论赌博罪中营利目的的特殊性

马魁顺

摘要：赌博之势已愈演愈烈，对其进行规制越发成为当务之急。赌博罪中的“营利目的”在刑法其他条文中也多次出现，是不可或缺的犯罪构成要件，很多犯罪都需要具备营利为目的这一要件才得以成立。由于赌博罪认定的特殊性，其营利目的与其他犯罪的营利目的有所区别，对这一问题进行深入探讨对于实践中赌博罪“营利目的”的认定具有特殊意义。本文结合刑法学和犯罪学的知识，在对刑法中“营利目的”进行深入分析的基础上，吸收了各种相关著作对于这一问题的相关建议，重点探讨了赌博罪中营利目的的特殊性，并对我国刑法中其他犯罪的营利目的与赌博罪的营利目的进行了详细的比较。

[关键词] 营利目的 赌博罪 犯罪动机

一、赌博罪中的营利目的

赌博罪中，明确规定营利目的作为其必不可少的犯罪构成要件。根据刑法第303条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。

对于赌博罪的“以营利为目的”，在刑法界主要有两种主张：一种主张赌博罪中的营利目的主要是通过在赌博活动中取胜而获取财物的目的，或者是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的；另一种主张是赌博罪中的“营利目的”是指行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

对于以上两种观点，笔者认为都不甚完善，有待修正，我们不可否认的是公民在参与平时的娱乐活动如麻将、扑克等娱乐性赌博活动时，也是多多少少有想要赢取钱财这种心理存在的，即使再小的类似娱乐活动，行为人都不是为了输钱而去的，概括的说，行为人主观上都是具有营利目的的。因此，把营利目的单独作为娱乐性赌博和违法性赌博的区分点是不确切的。

二、赌博罪的营利目的与其他犯罪营利目的的共性

1、设置“营利目的”的原因相同

通过全篇的论述，各种营利目的犯罪将之作为犯罪构成要件，都有以下几种原因：一、考察了行为人犯罪动机，只有在行为人有“营利目的”的情况下，才有可能实施犯罪；二、其他构成要件组合的情况下，并不能达到足以使刑法加以规制的社会危害性。只有当行为人主观上有营利目的是，才使得其社会危害性达到了需要刑法予以调整的程度。各种将营利目的作为犯罪构成要件的犯罪，无非都是因这两种原因强调行为人主观上的营利目的。

2、“营利”的意思相同

各种犯罪在营利目的上的另一个共性就是，此处的“营利”均是指通过各种非法的手段获取金钱等试题利益。也正是因为行为人实施行为为了获取这种利益或者实施行为后真正获取了这些利益，才使得其社会危害性极大，刑法不得不加以规制。

3、“營利目的”的作用相同

在这些犯罪中，营利目的的作用大致有三种即，区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的作用。在某些犯罪中，如聚众赌博罪中，如果行为人并没有营利目的，则不能认定其为犯罪行为。再如，在《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》中，第2条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪需要将营利目的作为其构成要件；而在第3条规定的传播淫秽物品罪则不需要营利目的作为其构成要件。可见在这两条规定中，后者只需要传播行为即构成犯罪，前者则需要以营利为目的方可，可见此种情况下“营利目的”成为了此罪与彼罪的界限。由于营利目的其社会危害性很强，所以在一些不需要以营利目的作为构成要件的犯罪中，如果行为人已构成犯罪，而其又以营利为目的，则会加重其处罚，此时“营利目的”则成为了轻罪与重罪的界限。

三、赌博罪的“营利目的”与其他犯罪中“营利目的”的区别

1、赌博罪中“营利目的”获取财物方式的特殊性

赌博罪获取财物的方式主要分为以下几种：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参与赌博获取非法利益，四是组织中国公民赴境外赌博，从中获取回扣、介绍费等费用。而其他犯罪的获取财物的方式都有其独特之处。依不同犯罪有不同的方式，如用账外资金非法拆借发放贷款罪中，其获取财物的方式是谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等，银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取的回扣、手续费等，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取回扣、手续费等。各种犯罪的营利方式不尽相同。

2、赌博罪中“营利目的”与其他犯罪中“营利目的”的营利金额要求不同

赌博罪与其他犯罪对营利金额有不同的要求，对于一些犯罪，不管营利金额多少只要有营利目的都直接认定为犯罪，如高利转贷罪。而赌博罪中对于营利的金额有特殊的规定：在“聚众赌博”中，组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的认定为聚众赌博罪。该条是对具体营利的数额进行了规定，而在其他犯罪中营利数额的规定则有所不同。

3、赌博罪中“营利目的”的类型与其他犯罪不同

赌博罪中的“营利目的”多数属于不确定营利目的、直接营利目的、自利营利目的，也有例外情况，聚众赌博则是间接营利目的。因为赌博行为所指向的是偶然因素结果决定输赢，因此赌博行为多是对是否获利没有把握的，因此其是否获利是不确定的，因而其营利目的多为不确定目的。赌博行为的行为人在赌博过程中多是为了自己的利益进行赌博，且赌博行为进行后直接可以获得利益，因此赌博罪中的营利目的多为直接目的和自利母的。而其他犯罪多为确定目的，如侵犯著作权类犯罪中，行为人实施之前即确定自己能够通过实施该行为获得利益，这也是其实施行为的动机。

4、赌博罪中“营利目的”的营利获取对象与其他犯罪不同

赌博罪“营利目的”的营利获取对象往往也是同行为人一样实施犯罪行为的人的利益。在赌博行为中，行为人进行赌博，获取的利益来源于其他的行为人，这种利益往往是别人的赌资，是应依法没收的。而其他犯罪中，获取利益的对象往往不是犯罪主体，其所获取的利益也是公民合法劳动所创造的价值。

参考文献

1. 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版。

2.张明楷：《法益初探》，中国政法大学出版社2003版。

3. 高铭暄：《 刑法学原理 （第一卷）》，中国法制出版社2005版。endprint