论劳动合同生效与劳动关系建立的统一

刘晗悦

论劳动合同生效与劳动关系建立的统一

刘晗悦

劳动关系是基础性的社会关系，是社会稳定的基石。在现行的《劳动合同法》的规定下，将劳动合同合同生效时间与劳动关系建立时间进行了分离。笔者将在下文中，分析将劳动合同生效与劳动关系分离的现实理由，指出其中的利弊，并具体论证为何要将劳动合同生效和劳动关系建立相统一。

2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》。该法的出台，弥补了《劳动法》存在的问题，更好的维护了劳动者的权利，为建立良好的劳动关系提供了必要的法律支持。但是，在《劳动合同法》中，对于劳动合同生效与劳动关系建立的割裂，学界有着不同的观点。

在《劳动合同法》中规定了：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”由此可见，劳动合同生效采的是签字加盖章的模式。《劳动合同法》明确规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”可知，劳动关系的建立是以用工为标准的。在这种立法模式下，即使劳动双方订立了劳动合同，只要劳动者还未真正的用工，则不能认为劳动关系已建立。

对于劳动合同的性质，学界有着不同的认识。普遍性的观点是：劳动合同作为一种诺成合同，只要双方达成合意，即算双方之间的劳动合同生效。在此观点下，对于已经建立劳动合同，正式用工之前，一方发生的违反合同约定的行为，应当承担违约责任。而也有学者认为，劳动合同应当作为是一种实践性合同，只有用工行为发生，合同才正式生效。但是，此时应当区分行为不能的原因。基于客观原因，如：劳动者发生意外事故、用工单位倒闭等，那么双方都不承担责任。但是如果是基于主观原因而产生的履行不能，如：劳动者又与其他用工单位签订劳动用工合同等。那么，履行不能一方则应当承担责任。在《劳动合同法》中，将劳动合同生效的形式规定为签字盖章暗含的是劳动合同是一种要式合同。在劳动争议发生时，可以作为劳动关系存在的一种证据，发挥其证据效力。与此同时，也可以作为一种对抗效力存在。当用工单位招用与其他单位尚未解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成了经济损失时，用工单位应当承担连带赔偿的责任。

一般认为劳动用工是指用人单位和劳动者个人签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，在用人单位的管理下提供有偿劳动。对于劳动关系中的用工行为，学界有两种解释，即“使用说”和“控制说”。使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用;“控制说”认为，用工不仅包括用人单位实际使用劳动力的情形，还包括用人单位有权使用劳动力的情形。无论采取何种解释，用人单位对劳动力的控制或使用都隐含了劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位，用人单位对劳动者的劳动力取得使用权的前提。因此将劳动关系的建立规定为正式用工的逻辑起点也正是在于，劳动关系作为一项具有人身性、附属性的权利，只有在正式用工，劳动者正式纳入用工单位，置于用工单位管理之下时才真正让渡了自身的权利。

在分析了劳动合同采用签字盖章的形式的合理性，以及劳动关系建立以正式用工为标准的理论依据后，我们不禁思考，劳动合同的生效与劳动关系的建立是否具有天然的合理性？笔者的观点是：劳动合同的生效与劳动关系的建立应当统一。劳动合同的作用除了上述的证据作用、以及对抗作用，更重要的是确定劳动关系。不管劳动合同是表述成劳动者和用工单位关于劳动权利、义务关系的协议还是确立劳动关系，明晰劳动者和用工单位权利、义务的协议，都不能否认劳动合同存在最本质的作用是订立劳动关系。此外，劳动合同作为证明劳动关系存在的证据是否具有不可替代性。其实，并不然。在证明劳动关系这个问题上：用工单位与劳动者的转账凭证、劳动者的工资条都能证明劳动关系的存在。因而，将劳动合同作为要式合同存在的必要性是存疑的。

此外，将劳动合同订立与劳动关系建立割裂开来，也导致了一些问题。在已经正式用工以后，由于双方并未订立劳动合同，使得劳动者除了能获得双倍工资以外，对于劳动合同规定的工作补偿金、福利保障并不能适用于劳动者，变相的损害了劳动者的权利。对于用工不满一个月的劳动者更是没有任何的保障。在实际用工期间，劳动者又失去与其他用工单位建立劳动关系的可能。同样的，在先订立了劳动合同，但在未实际用工的期间，劳动者一旦发生意外，能否申请工伤补偿又是一个很具有争议性的问题。其次，在此情形下还产生了《劳动合同法》内部规定的不一致性，破坏了法律规定的内在和谐统一。根据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，劳动者与劳务派遣单位签订了劳动合同后，即使没有发生实际用工，处于无工作期间，劳务派遣单位也要按月向其支付报酬。这一规定，显然是建立在默认劳动者与用人单位之间己经存在劳动关系的基础上的.这一规定显然是与第十条第三款相矛盾的，造成了劳务派遣争议中的法律适用的混乱，不仅无法保障劳动者的合法权益，也破坏了劳动合同法的严肃性和权威性。

不可否认，将劳动合同的生效与劳动关系的建立分离，有其自身的合理性，但是，有其可以作为证据作用，规范劳动关系相比，其存在的弊端也非常的明显。劳动合同的生效与劳动关系建立造成的时间差，导致了法律关系的割裂，使得劳动关系存在众多特殊情形。在面对劳动关系的众多情形时，法律规定的冲突似乎变得很难避免。因此，将劳动合同生效与劳动关系建立统一，能够很好的简化劳动关系，同时也能避免在一些特殊情形下劳动者利益受损。因此，从劳动者利益保护的层面而言，将劳动合同生效与劳动关系建立统一才更具有正当性。

（作者单位：南昌大学）