宪法学视角下我国生命权基础理论问题研究

周敬敏

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

享有人权是人区别于动物的最主要标志，这一标志存在于观念上、道德上、政治上和法律上。尽管从抽象意义上讲，人权主体理论正在经历由“生命主体论”到“人格主体论”的过渡，[1]但从人权体系的具体内容来看，生命权无疑在何时何地都是首要人权。当前，我国关于生命权基本问题的研究视角主要存在于公法和私法两个层面，前者如宪法、刑法、诉讼法等领域关于生命权的探讨，后者如民法、劳动法等领域关于生命权的探讨。当下学者关于生命权基础理论的探讨已经出现了由私法研究向公法研究转向的趋势，近年来宪法学界越来越多的学者加入了此问题探讨的阵营。

一、生命权的权利定位：由一般权利向基本权利的转向

“生命权是首要人权”，这一看似不证自明的真理已在社会中达成了广泛共识，但关于此命题的论证却屡屡成为从事此问题研究的学者所借助的必不可少的工具。原因在于，生命权本身的概念是模糊不清的，这项权利的内容在随着社会的发展而不断变化，以致于长期以来人们很难对其予以准确界定。笔者认为，对生命权进行定位是建构生命权概念的关键问题和必经步骤，而这项工作又是立足于明确“权利”概念的基础之上。生命权首先是一项权利，这种权利首先是为人所享有的，其次应为法律所规定或认可。为法律所确认或认可的权利为客观权利（也可以称为法定权利），而单纯为个人或社会愿望的权利为主观权利（也可以称为应有权利），而“真实意义上的权利，正是主观权利和客观权利的统一”。[2]当然，立足于学术研究的角度，关于生命权的权利定位往往更加侧重从客观权利予以切入，即从当前的法律规定出发探讨生命权的立法、执法和司法现状，在此基础上构建出生命权的学理定位。

由于我国关于生命权的文本规定和理论研究均起步于部门法学，因此关于生命权权利定位这一问题的研究往往较为具体，如刑法中对死刑、安乐死、堕胎等涉及的生命权问题，民法中关于自卫权、请求权、人格权等涉及的生命权问题。近年来，我国宪法学领域的学者开始不断呼吁将生命权作为一项基本权利予以对待，实现生命权定位由一般权利向基本权利的过渡。这一命题的论证思路主要存在两条路径：一是，明确指出我国当前宪法文本中生命权规定的缺失，建议“生命权”入宪；二是，通过逻辑推导和学理解释的方式，指出我国宪法中相关人权保障的原则和规则已包含此项内容，无需在宪法中重述“生命权”。可以看出，“入宪论”和“释宪论”的前提都是应将生命权定位为一项基本权利，并承认这是符合我国人权事业建设和发展的趋势，将生命权与政治权利、经济权利和文化权利相混同的观点是不可取的，将他们的关系对立起来更是错误的。

在我国，有学者认为生命权之所以是公民的基本权利是有生命神圣、人的尊严、自然权利和自由主义四方面的理论基础，而且由于民法保护的局限性和宪法保障的独特价值使得这一命题成立。[3]笔者主张，生命权在部门法中是公民的一项一般权利，但从宪法学的角度来看，生命权应定位在基本权利，并应属于公民基本权利体系中的首要权利。理由如下：第一，宪法是我国的根本大法，是一切部门法进行制度设计的基础和依据。部门法中关于生命权的具体规定需要由宪法予以统领，这样才能形成关于生命权及其法律保障的体系。杨海坤教授明确指出，将生命权入宪，确定为基本权利是推动我国部门法发展的要求，是解决《刑法》、《民法通则》和《国家赔偿法》等法律中生命权问题的有效措施。[4]第二，我国当前宪法中虽然没有明确“生命权”这一表述，但存在关于公民基本权利的规定，如 “国家尊重和保障人权”、“人身自由不受侵犯”、“人格尊严不受侵犯”、“劳动者有休息的权利”等表述与生命权保障存在暗合之处。有学者在2004年宪法修改之前就曾指出，从当前出版的宪法学教材或著作来看，大部分学者都将生命权作为一项隐含权利或推导权利来看待，仅有极少数学者明确指出生命权应作为公民的一项基本权利。[5]第三，生命权是一切权利之源，只有将其确立为基本权利和明确其在权利体系中的根本性地位，才能真正体现权利的本质在于某种资格，也才能有效防止当前愈演愈烈的公权力对私权利的非法侵害现象，真正实现权力来源和服务于权利的宗旨。综上，笔者认为，从当前宪法学理论研究的趋势来看，更应突出生命权公权力的性质，其定位应实现由一般权利向基本权利的转向。

二、生命权的权利构成：身体利益与精神利益的统一

理论界关于生命权的权利构成的论证主要分为两种模式：第一种模式是论证生命权的主体和内容；第二种模式是仅仅论证生命权的内容。这两种论证模式从不同的层面解决了生命权为谁享有和享有什么两个问题，这种解答模式对于回应实践问题的针对性和可操作性都较强，但也存在一个明显的不足，即没有重视生命权权利构成一般理论的建构，也没有看到权利的本质在于利益的体现和表征。而在此处，笔者尝试从法益的角度解析生命的权利构成，这不仅可以透视生命权的本质，而且有助于预测和把握生命权的基本发展趋势。

我国有学者认为，如果将生命权作为一项不证自明的权利，虽然有助于提升其神圣性，但对于纠纷的实际解决往往会力不从心。为此，生命权的主体和内容都需要在制度性论证中予以塑造。[6]关于生命权的主体，传统观点认为仅应限定为生物学意义上的存活的自然人，但随着社会和科技的发展，这一传统观念受到了挑战和冲击。胎儿、胚胎、受精卵以及由此引起的堕胎等关涉生命权的问题不仅引起了人们的论争，而且在国外也出现了相关的司法判例和立法文件。如德国联邦宪法法院的违宪审查、美国联邦法院的司法判决、法国和欧洲议会的立法实例都表示承认胎儿的生命权。[7]在我国民法学界，越来越多的学者开始呼吁将生命权的主体扩展到胎儿，因为权利的本质在于法益，事实上我国的民事立法已经开始保障胎儿的利益了（如特留份制度）。笔者对民法学领域这一看法并不持有赞同的态度，因为生命本身应属于自然人，基于自然而出生，而且在自然属性上应是独立的，胎儿则往往是依附于母亲的生命而存在，可以保障其民事法益，但不宜授予其法定权利，胚胎和受精卵更是如此。

我国理论界关于生命权的权利构成的探讨主要存在以下几种观点：第一，两要素说。即生命权包括生命自由权和生命尊严权。[8]第二，三要素说。即生命权包括生命安全维护权、司法保护救济权和生命利益支配权。[9]第三，四要素说。即生命权包括生命存续权、生命自由权、生命尊严权和生命安全权。[10]另外，也有不少学者从广义和狭义双重视角来审视生命权的构成，即广义的生命权包括人的经济、社会和文化等权利，狭义的生命权仅指自然生命的维护权利。

笔者通过上述观点的列举考察发现，上述关于生命权的权利构成观点归纳起来主要包括两个层面的内容，即身体权利和精神权利，而且二者之间存在紧密的关联关系，都是以自然人的利益为核心指向。传统意义上所言的生命权更多的是生物学意义上的身体权利，而精神生命的保障更多是与人的尊严联系在一起，实际上无论是身体生命权还是精神生命权均为应当予以保护的基本权利。正如有学者所言，人是一种生命体，他与其他生命体的不同之处就是他是物质存在与精神存在的复合体。人作为物质的存在，维持自我生命体的存在是本性；人作为精神的存在，他与思考、选择和自尊密不可分。[11]我国台湾学者李震山也认为，生命权的保障首先应侧重生物学和物理学上的肉体层面的生命，维持人的存在为基点；其次应侧重保障精神和心灵层面的人性尊严，二者结合可称“生命尊严”。[12]笔者十分赞同这一观点，人的生命权不仅仅是生理意义上的生与死的连接点，而且关涉到与人的生存和发展紧密相关的一系列权利，生命存续权、生命安全权、生命自由权、生命尊严权应是生命权的基本权利层次，在本质上四种权利的组合体现了人之身体利益和精神利益的统一。

三、生命权的权利属性：自由权与社会权的兼容

我国宪法学界对生命权的权利属性的研究始于20世纪80年代，李步云、何华辉、蔡定剑、韩大元、胡锦光和谢鹏程等教授均参与了这一问题的讨论。归纳起来，对生命权权利属性的阐释主要分为以下几种观点：第一，生命权属于人身自由中的人身保护权；第二，生命权属于人格权；第三，生命权属于人身人格权；第四，生命权属于生存权。[13]笔者认为，上述关于生命权权利属性的探讨所立足的是一般权利，这种定位方式有其积极意义 （如立法体例的安排、司法实效的获得等），但容易将权利与义务相隔离，不利于调动公民保障自身生命权的主动性和激发国家保障公民生命权的责任感。因此，笔者认为界定生命权的权利属性可以从其他角度切入，以生命权与国家义务结合起来，将其定位为自由权与社会权的兼容。

我们知道，权利的实现最终依靠的是义务履行，要么是权利人对自己的义务，要么是国家、社会或他人对权利人的义务。而作为公法意义上的生命权，其义务的对应主体应是国家，即国家负有某种对生命权维护和发展必须承担的责任。正如耶林所言，公法的法律实施采取了作为国家机关义务的形式，仰仗的是官吏对义务的忠实程度。[14]联合国人权委员会曾对生命权的含义进行过解释，认为生命权这一概念被长期解释为狭义的“固有的生命权”，这一权利要求国家采取积极的措施予以保护。[15]事实上，根据我国宪法中“尊重和保障人权”的规定以及大量的学理探讨，我们会发现关于像生命权这样的基本权利，国家是负有双重义务的，即消极的尊重义务和积极的保障义务。而消极的尊重义务所对应的就是公民的自由权利，积极的保障义务所对应的就是公民的社会权利，如生命权、劳动权、休息权等基本权利都是带有如此的性质。

自由权与社会权并非是公民的两项一般权利，而是认识和表达“类权利”的上位概念，当然，在人类历史上自由权观念的诞生要早于社会权观念。自由权是一种消极权利，要求国家对公民的自由范围秉承尊重的态度，通过排除公权力干涉的形式来确保主体的能动性与创造性，其是立足于自然法原则。社会权是一种积极权利，要求国家对处于弱势地位的公民予以帮助和保护，通过国家的积极行为来保障社会公正的实现，其是立足于实质正义原则。日本学者大沼保昭认为，传统意义上对自由权和社会权的理解，都是侧重尊重或保护某一方面，而忽视了国家对人权义务具有的复合性。[16]事实上，自由权和社会权二者之间的关系并非非此即彼，也不必是此消彼长，而是在很多权利上可以实现兼容。笔者在这里主张的生命权既是自由权，也是社会权，兼具了自由权和社会权的属性。生命权是公民基于生命而享有的权利，从本质上而言，生命的支配问题由公民自己予以决定，但由于大量滥用生命权（如自杀）的现象出现，国家又不得不关注生命问题，但又不宜直接介入。当公民的生命权受到侵犯时，仅凭公民个人的能力往往难以实现有效救济或维护，基于这一前提便产生了国家对公民生命权保障的积极义务。

总体而言，将生命权的属性定位在自由权与社会权的兼容意义在于：第一，有助于改变公民对生命权的传统不科学认识，激发其关注生命和珍爱生命的主体自觉性。在我国传统文化中，生命权与其他权利发生冲突时往往要作出让位或牺牲，从而淡化了生命权的意义，如“杀身成仁”、“舍生取义”、“士可杀不可辱”所提倡的就是这种精神和境界。再如“胆小怕死”、“视死如归”成为了某一阶段社会的主流价值观念。这些观念都是对生命权本质的片面和不科学认识，忽视生命存在对于国家、社会和他人的意义。第二，有助于明确国家对公民生命权全面实现的义务主体和内容。生命权的全面实现在很大程度上依靠国家义务的履行，而国家本身是一个抽象的主体，需要通过具体的国家机关予以体现。生命权自由权和社会权属性的界定，对立法机关、执法机关和司法机关都带来了消极和积极义务，无论是尊重还是保护，无论是作为还是不作为，他们都是义务主体。第三，有助于警示国家在生命权的尊重和保护的双重义务平衡的重要性。国家对于公民生命权消极义务和积极义务之间应保持平衡性，不能以一方否定另一方，否则有可能出现公权力对私权利的破坏或侵害，消极义务和积极义务的作用都不能发挥。我国宪法“尊重和保障人权”的条款正是为预防这一现象出现的庄严宣示，要切实保障公民生命权的充分享有和实现，在任何时候都不能违反这一原则。

四、生命权的保障基础：伦理、哲学和法理的并行

西方学者认为，生命权的保障立足在生命神圣论的基础上，还需生命质量论和生命价值论才能形成对生命的完整认识。生命神圣论是立足于宗教的非科学见解，认为人是由上帝创造的，人的生命是上帝赋予的，因而人的生命是神圣的、不可侵犯的。正是基于生命的神圣性，人们才将生命权作为最高权利看待，美国的《独立宣言》、《世界人权宣言》和《美洲人权宣言》等也均把生命权放在人权的首位予以表述。但传统的生命神圣论无法应对新兴医学技术的发展，于是在20世纪60-70年代出现了直接回答克隆人、安乐死等道德难题的应用伦理学，并提出生命权保障的伦理基础在于提高生命质量论。生命质量论提出要根据人的自然素质的优劣程度而采取不同对待的生命伦理观，而优劣程度的分析对象为个体生命的身体或智力状态。根据生命质量论的观点，人不仅要活着，而且要幸福的活着，诸如严重的先天心脏畸形和无脑儿、生命不可逆转的植物人、处于极度痛苦且无法治愈的重病患者等，其生命的质量已经非常低，采取医疗手段对其生命予以维持已经失去了意义。事实上，相比生命神圣论而言生命质量论的被接受程度还很低，“生命是神圣的这一经典伦理永远优先于生命应是高质量的这一伦理原则”。[17]与生命质量论关注自身的生命相对应，生命价值论关注的是自身的生命对他人、社会的效用，其所解决的不仅是我要为自己活着的问题，更主要的是解决我要为别人活着的问题。如针对安乐死问题，在现有医疗资源有限的情况下，实施安乐死将不仅能结束自身的痛苦，更会为他人生命的保障提供机会和条件。这一观点盛行于早期国家或集体主义色彩较浓厚的国家，但由于西方英美等国在权利问题上的态度实现了由集体主义向个人主义转向，因此生命价值论的观点在当今并不为很多人所提倡和接纳。

生命权作为一项基本人权被规定在各国宪法之中，往往深受自然法、功利主义和自由主义等观念的影响，可以说三者构成了生命权保障的哲学基础。人权的哲学基础是自然法，就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情是人权的理性基础问题。[18]在西方法律思想史中，自然法均被认为是道德和正义的化身，而且是实在法质量的评价标准之一。英国学者拉斐尔认为，人的生命、自由等权利是自然权利，它们过去被认为来源于自然或上帝的法律，但现在已经没有必要存在权利观念了。[19]洛克更是将生命权比作一个社会契约，人人享有不受剥夺的生命权，剥夺他人的生命权将会丧失自己的生命权。[20]事实上，如果以实在法作为生命权保障的根据，则可能出现否定自然法的结论。功利主义在看待生命权保障问题上坚持的是，如果牺牲少数人的生命可以使多数人活下去的话，那么即使被牺牲者不同意，也可以根据民主多数决原则实施，这时的谋杀就不是谋杀，因为此时的利益能够达到最大化，也即保障了大多数的生命。在一定程度上，功利主义不是简单的利己主义和利他主义，而是要为绝大多数人谋利益。功利主义的一个致命缺点就在于和公正相矛盾，没有体现对人的生命尊严的应有尊重，也没有体现人的生命价值平等性，对于生命的区别对待本身就是对人类公正这一基本价值观的颠覆。自由主义主张生命权是基本的不可剥夺的人权，在强调个人生命自主的同时，还指出政府存在的目的在于保障包括生命权在内的个人自由，个人自由是对政府权力加以限制的前提。洛克和孟德斯鸠都是自由主义的极力提倡者，他们的自由主义思想也影响了早期宪法对生命权的规定，如美国的《独立宣言》和法国的《权利法案》，使理论意义上使用的“自由”一词转变成了法律文本上的“权利”。

从法理上看，首先生命权保障立足的是基本权利论。在《公民权利与政治权利国际公约》起草阶段，联合国人权委员会就曾对生命权的属性进行过争论，最后将这项权利界定为基本人权。由于生命权是基本人权，是固有的或与生俱来的，是生命权人享有其他一切权利的前提，任何其他权利都必须依附于生命权这一“法定条件”。“法律不允许把生命直接作为实现任何进一步目的之用途，即使生命权主体本身对客体本身并无全面的支配效力。”[21]由于基本权利具有不可或缺性、不可抛弃性、不可逆转性和不可转让性，是人权的法定化，更是一项不允许克减的最重要权利。其次，生命权保障立足的是权力制约论。权力制约论的本质在于保障来源于权利的权力能够不脱离于人民的意愿和利益行使，这一点无论在资本主义的分权学说还是马克思主义的人民主权理论中都可以得以验证。生命权的效力可以分为私人主体之间的横向效力和国家与公民之间的纵向效力，而纵向效力可以为国家设立积极的实现义务，自《公民权利与政治权利国际公约》规定生命权之日起，生命权的效力就被理解为这种全面效力，需要国家的立法、执法和司法主体履行相应的义务。[22]世界各国在法律上对生命权的规定主要体现在宪法和民法两个层面，民法上的生命权具有私权性质，是为了保证生命权的横向效力，宪法上的生命权则具有公权性质，是为了保证生命权的纵向效力。再次，生命权保障立足的是宪法权威论。宪法权威论来源于英国的高级法思想和实践，最早在美国宪法中得以确立，意指任何法律都不得同宪法的基本精神、原则和规则相抵触，否则将是无效的。美国学者考文指出，确立宪法的权威地位既为各种法律制定提供形式指导，又为司法审查制度做以补充，还能使高级法恢复青春活力。[23]宪法上生命权的规定并不仅是为各种有关生命权的立法提供依据，更重要的是为生命权保障行为的审查提供标准。因此，为了宪法权威的实现，各国在宪法中不仅将生命权在公民的基本权利章节中予以明确确认，而且都采取了相应的制度设计力求使“纸上”的权利变成现实。

五、生命权的保障模式：平等对待与倾斜保护的结合

我国学者林来梵认为，某种权利一旦为宪法所规定或认可就成为宪法权利或基本权利，但这种权利的时效性并不取决于宪法文本权利设计本身，而在于其实际的保障效果如何，否则可能出现“画饼充饥”、“望梅止渴”的窘境。[24]因此，生命权的保障模式选择对于生命权本身的实现意义重大。这里所言的保障模式是指保障对象的选择问题，而不是保障依据的选择问题。在我国，“法律面前人人平等”的原则适用于一切立法、守法、执法和司法领域，但这种平等所强调的是形式平等与实质平等的结合。尽管平等的含义至今尚未为人们所普遍揭示，但自法国大革命以来的平等观念却深深影响着世界各国人民，事实上，平等更多表现在一种原则、信条、信念、信仰和宗教。[25]人人享有生命，人人又在法律面前是平等的，因此对于民族、种族、性别、职业、年龄等不同的人在生命权保障面前所享有的权利是同样和同等的，原则上是不允许区别对待的。如我国宪法第48条所言的男女在各个领域的权利平等原则，自然包含了生命权宪法保障的平等对待性。理论上而言，对生命权保障的差别对待，是对公民个体的歧视，也是法律实施中的异化，会带来不公正的结果。

事实上，正是由于公民个体之间不同因素的影响而存在差异，在生命权保障方面如果一视同仁则不一定能达到实质上的公正。也可以说，对生命权进行绝对的平等保护是不可能实现的。要做到真正的或实质意义上的平等，尊重差异的存在是必不可少的。罗尔斯关于正义两个原则的阐述很好地说明了这一点，即正义的第一个原则——最大的平等自由要优先于第二个原则——差异原则和公正的机会均等。[26]这一点体现在公民生命权上以及其他权利的法律保障上，尽管这种差别对待在形式上违反了“法律面前人人平等”的原则。我国学者在论证生命权作为公民的基本权利时，大都采用宪法文本推导的模式，其中所罗列和分析的两项规定也侧面说明了在生命权宪法保障上存在倾斜保护的情形。一是我国《宪法》第45条，即关于公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有获得物质帮助权的内容；二是我国《宪法》第49条，即关于母亲、儿童、老人和妇女权利的特殊保障内容。这两条规定本身蕴含着对不同群体的保护力度存在差别，但也正是由于现实中对这些特殊群体的平等保障导致的不公正现象的存在，才需要在法律上予以明确倾斜保护。毫无疑问，倾斜保护有可能导致现有的制度设计因身份差异而诱发社会不和谐因素、增加伦理道德风险和激化社会群体间矛盾，但其所带来的正面社会效果往往是更大的，即真正实现实质意义上的平等或公正。

不可否认的是，在生命权的保障模式选择上，无论是坚持平等对待原则，还是坚持倾斜保护原则都会带来积极和消极的双重作用。因为，平等对待和倾斜保护二者之间在形式上被看作是不相容的，二者之间存在很大程度上的张力。但从我国当前立法现状和世界立法趋势来看，两项法律原则之间的关系并不是非此即彼、你死我活的选择逻辑，而在诸多情况下都是可以分量适用的，即一般情况下坚持平等对待，特殊情况下有所差别。我国法学理论的研究成果表明：“法律原则可以‘部分’地适用，当两个原则发生碰撞时，可以将两个原则予以不同程度地适用。”[27]所以，针对生命权的保障模式选择而言，我国也是在理论和实践中都坚持了平等对待与倾斜保护二者的结合。

六、结论

“中国宪法学应当关注生命权问题的研究，生命权是宪法价值的基础和核心。”[28]笔者对这一观点持有赞同的态度，并且在上文中不断努力尝试加以论证。虽然在我国，生命权作为首要的人权，具体落实工作主要是依靠部门法，宪法在生命权保障进程中所起的作用并没有充分发挥。但是值得庆幸的是，宪法学领域关于生命权的重视日益凸显，当前宪法学领域对生命权基本问题的探讨逐步突破了部门法学立足文本研究的局限性，研究的广度、深度和效度不断加强，理论成果不断丰富，可以说，生命权基础理论的一般体系正在逐步形成。这些理论成果的取得，不仅得益于宪法学者积极主动不断探索的结果，更是基于公民对生命权宪法保障的渴望。但是生命权涉及的理论非常庞大，基于研究水平的限制，本文也只是从宪法视角进行初步探索。笔者希望通过上述对生命权的权利定位、权利构成、权利属性、保障基础和保障模式等方面的阐述，可以为生命权的宪法保障体系的构建提供有益的借鉴。