刑法中社会相当性理论在中国的运用

李璐炜

【摘 要】我国刑法理论中虽然没有体系完整的“社会相当性理论”这一概念，但在司法实践中，不论是专业的法律裁判者还是普通民众，都实际运用社会相当性理论的实质内涵判断和解决问题，因此对于这一源于德国的理论不应采取天然地排斥态度，怀疑其与我国本土实际的融合性。

文章的第一部分介绍了社会相当性理论的主体内容，包括发展由来和理论的含义功能。文章的后两部分是该理论與中国本土的实际结合部分，首先明确了这一理论在解决实际问题时的判断思路，在此基础上界定“社会相当性”在中国本土的应有之义。

【关键词】社会相当性；行为的通常性；规范价值判断

一、社会相当性理论的发展由来

“社会相当性”概念的首次提出是在汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）①1939年发表的一篇名为《刑法体系研究》的文章中，在其后的几十年中韦尔策尔不断地对自己理论研究结果进行反复修改变化和发展。直至今天，关于社会相当性理论的内涵定义、理论价值、体系定位依然存在很多争议，笔者企图顺应实质违法性论和时代发展社会现实变化的需求，试图给社会相当性理论的涵义和理论意义进行合理的界定，以求行为的评价结果更符合立法目的和刑事政策的要求，以求司法实践结果更具有合理性，更符合民众对日常行为活动的理性预期。

（一）理论萌芽：刑事违法性并不单纯只包含结果

社会相当性理论是建立在对单纯的法益侵害理论进行批判的基础上建立的。20世纪30年代以前，以梅茨格尔（Mezger）为主的一派学者认为刑法的目的在于保护法益，一切对法益造成侵害和危险的行为都是值得刑法处罚的。②这种思想最初来源于民法处理原则，民法关注的重点通常是以财产转移作为事后补偿的客观结果，然而，我们发现刑事违法性并不单单只有结果这一方面，有的违法性只包含结果，有的违法性兼具结果和行为，有的违法性只包含行为，比如未遂犯。所以在20世纪30年代以后，很多学者都对之前单纯的法益侵害理论进行了批判，主张在违法性评价中考虑行为方式的正当性。

（二）理论目的：将符合社会道德秩序的法益侵害行为排除不法评价

笔者认为，单纯的法益侵害理论是在一个静止的视角下审视法益存在意义，然而法益的真正意义，并不在于其安静地躺在那里就是值得褒奖的，法益只有在施加影响和接受影响的动态互动中，才是其发挥自身作用，在社会生活中予以存在的意义。既然承认一定程度的法益的正当性，那就有必要在单纯的法益侵害之外考虑行为方式的正当性，法律的意义也并不在于对所有法益提供一切防御性保护，而是在法益受到的无数侵害中，选取那些对于历史形成的道德秩序共同体所不能容忍的，予以禁止。

二、“社会相当性”的含义和理论功能定位

（一）“社会相当性”的含义

韦尔策尔认为所有处于社会共同体所认同的历史形成的道德秩序之内的行为，都是具有社会相当性的行为。社会相当性不仅是一个功能性的概念，还是一个价值性的概念。③社会共同体存在于一个法益相互作用与反作用的动态结合中，这是社会相当性第一层的功能性概念所指。判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看该行为是否具有社会通常性和必要性，但这并不是社会相当性判断的充分条件，还必须经过规范的价值评价，即将该行为纳入到历史形成的道德秩序中正在进行检验，判断行为是否具有社会适当性，这是社会相当性第二层的价值性概念所指。

（二）社会相当性理论的功能定位

基于以上论述，社会相对性理论的功能在于将符合社会共同体历史形成道德秩序之内的行为排除出不法构成要件之外，也就是说，根据刑法条文形式规定，某一行为的评价符合某一犯罪类型的构成要件之规定，然而该行为符合社会共同体历史形成的道德秩序，因此不认定该行为违反。

三、社会相当性理论的判断方法和本土内涵界定

（一）判断方法概述

在界定清社会相当性理论的实质内涵之后，要对社会相当性理论的判断标准予以具体化和明确化，使这一理论能够更好的解决社会实际问题，才是笔者研究社会性理论的目标追求之所在。

韦尔策尔认为所有处于社会共同体所认同的历史形成的道德秩序之内的行为，都是具有社会相当性的行为。社会相当性不仅是一个功能性的概念，还是一个价值性的概念。判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看该行为是否具有社会通常性和必要性，然后还必须经过规范的价值评价，将该行为纳入到历史形成的道德秩序中进行检验，判断行为是否具有社会适当性。韦尔策尔在创立理论之初就为我们提供了判断社会相当性的基本的二分法步骤。笔者赞同韦尔策尔的这一基本方法，并且主张在这一基本方法基础之上，考量中国的现实因素，将基本方法进行适应中国本土现实的微调，使之能够更好的适应和解决我国的实际问题，理由如下：

第一，社会相当性理论的目的在于克服形式违法性论所带来的评价结果不能为我们所接受的现实问题。想要克服形式违法性论的局限性，对行为的违法性进行实质性的判断，就不能仅仅局限于法律规范的形式规定，实质的违法性要求就不得不借助于刑事法律规范以外的社会生活领域，以社会生活的经验观察去审视行为的通常性和必要性。

第二，罪刑法定主义原则和法治国的思想要求对违法性的判断绝不能脱离法律规范的评价，因此，在以社会生活视角对行为的通常性审视完毕后，必须把该行为纳入到法律的规范评价之中，对行为的适当性进行审查。

第三，法律并不一定与既定的事实和习惯是一致的，两者经常存在冲突矛盾的情况，但是两者并非水火不容、此生彼亡的对立关系，事实和习惯会影响法律的创立和规定，而法律的规定又会引导既定的事实和习惯发生改变，两者是互相影响互相渗透的。

（二）具体判断方法

1、社会事实的判断：行为的通常性

行为的通常性是指某一行为反复实施，并且具有维持所属领域、所属行业或者所属区域持续发展进行的必要行为活动。行为通常性的判断必须限定在特定领域范围内，并不存在抽象的、具有普遍意义的行为通常性，只存在具体的行为通常性。这是因为，第一，社会分工日益精细化，各个行业的专业性程度不断加强，这就使各个行业的规范行为模式差异巨大。第二，由于历史发展、经济文化、环境因素等原因，人类的文化习俗、价值观念等也呈现出区域性，这一点在中国表现得尤为明显。

由此，笔者对行为通常性的判断标准提出以下几点方法：首先，如果存在具体行为规范的行业准则，那么该行业行为的通常性往往在行为准则中就会予以体现。例如，金融、医疗、建筑、药品等领域都有自己行业专业性的行为准则，这些行业规范通常都规定了职业领域内行为人的行为模式。对于这些领域，查明行为的通常性比較容易。

然而，在很多领域并不存在行业行为规范，这就需要通过具体领域内一般理性人的标准予以界定，比如，如果要判断食品生产厂生产食品的安全质量，就应当以一名食品化学家的标准为依据，如果要判断的是消费行为，就应当以一名有经验的家庭主妇的标准为依据，如果要判断汽车操作的安全性，就应该以一名熟练的司机的标准为依据。

第三，对于特定文化地域的习惯，需要查明该地域事实上习惯法的存在。我国也有学者提出查明习惯法存在的方法：⑴通过对成文法研究，例如乡规民约、石碑等。（2）通过乡间民俗、谚语的研究。（3）通过直接观察民众行为。④

2、规范价值的判断：行为的适当性

在通常情况下，在现实生活中具有通常性和必要性的行为也具有适当性，因为法律并非强人所难的暴力武器，法律是内化在民众内心和潜意识里，多数情况下是民众自发遵守和维护的内在规范价值。但依然存在局部利益集团的通常性行为与普遍价值评价相冲突的现象。因此，在进行了行为的通常性判断之后，还必须对行为的适当性进行规范的价值判断，这样才能完整地确定行为是否具有社会相当性。

笔者认为，结合中国的现实实际状况，规范价值的评价应当以宪法所规定出来的价值规范准则为准，其次，由于社会相当性的判断并非刑法违法性判断所独有，民法、行政法等其他法律领域也存在着行为社会相当性的判断，因此因此这一价值取向的边界应当是立足于宪法和整体法秩序所规定出来的价值规范准则，宪法和整体法秩序是在保证稳定性明确性的前提下，最能从全局上反映和兼顾全体民众的价值规范标准。因此，笔者认为社会相当性的规范价值评价应当立足于宪法和整体法秩序所体现出来的价值规范准则。

基于以上分析，基于中国本土特色的考虑，笔者认为当某一行为在其所属的具体领域范围内具有通常和必要性，从宪法和整体秩序的评价上看，该行为也具有规范上的适当性，那么该行为就是具有社会相当性的行为。

四、结语

社会相当性理论是建立在纯粹的法益侵害理论基础上发展起来的，认为符合社会共同体历史形成的道德秩序范围内的行为，都应当被排除出不法的否定性评价的范围。

社会相当性理论既是一个事实功能的概念，也是一个价值评价的概念。这也为社会相当性的判断提出了基本的方法。即首先判断行为在客观上是通常存在的，具有通常性和现实生活的必要性，然后再对行为的适当性进行规范价值评价。结合中国的本土实际，笔者认为，行为的规范价值评价，要以宪法和整体法秩序体现出来的价值取向为标准。

注释：

①本文对德国人名的翻译均根据由新华通讯社译名编写的《德语姓名译名手册》（修订本）（商务印书馆1999年版）。

② [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）犯罪原理的基本构造》，王世洲译，法律出版社2005年版。

③ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）犯罪原理的基本构造》，王世洲译，法律出版社2005年版。

④参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中欧“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第253页。

【参考文献】

[1]陈兴良：“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期。

[2] 杜宇：“重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中‘习惯法的初步考察”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第12卷），中国政法大学出版社2003年版。

[3]杜宇：“当代刑法实践中的习惯法”，载《中外法学》2005年第1期。

[4]于改之：“社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用”，载《比较法研究》2007年第5期。

[5]于改之：“社会相当性理论的机能”，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2007年第5期。

[6]祝圣武、李宏玉：“论犯罪实行行为及其判断标准——社会相当性理论之运用”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

[7]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

[8]王海明：《新伦理学》，商务印书馆2006年版。

[9][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）犯罪原理的基本构造》，王世洲译，法律出版社2005年版。

[10][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）犯罪行为的特别表现形式》，王世洲译，法律出版社2013年版。