非法经营罪及其口袋罪特征

许佳佳 沈菲菲

【摘 要】1997年《刑法》取消了投机倒把罪这一“大口袋罪”，从投机倒把罪分解出来的非法经营罪采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定，大大缩小了非法经营行为的“口袋”，但是我们会发现非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。其中的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款采用了空白罪状的表述，立法设计得非常具有弹性，使非法经营罪的范围有了无限扩张的可能。

【关键词】非法经营罪；口袋罪

一、非法经营罪的犯罪构成

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪的主体是一般主体，自然人和单位均可以成为本罪的主体；本罪的主观方面是故意，并具有谋取非法利润的目的。本罪的客观方面，表现为违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情節严重的行为。根据《刑法》第二百二十五所列举的，具体是指以下四种行为：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材等：

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；

（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

同时应注意，本罪属情节犯，非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才会构成本罪，若只有非法经营行为，情节并不严重，则不会构成本罪。（1）

二、非法经营罪的口袋罪特征

投机倒把罪是一个典型的“口袋罪”，修改后的刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定，取消了类推制度，有利于避免执法的随意性，大大缩小了非法经营行为的“口袋”。但是仔细研读该法条的规定，我们会发现非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。

（一）空白罪状的特殊性

刑法第二百二十五条前三项采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定，但是其中的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款采用了空白罪状的表述，立法设计得非常具有弹性。这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围有了无限扩张的可能性。（2）

（二）司法解释的扩张性

1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。即非法经营罪入刑不到一年，非法经营罪的范围便扩张出第五种法定情形。其中，最高人民法院《关于应用法律若干问题解释》（法释[1998]20号），第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，按刑法第225条第4项规定定罪处罚。此一条将非法经营罪的范围扩张到“居间介绍骗购外汇行为。我国司法解释对于非法经营罪的范围呈现出一种不断扩张的趋势，通过刑法225条第四项与司法解释所规定的非法经营行为远远多于前三项叙明罪状所规定的。

三、非法经营罪口袋罪特征所带来的不利影响

（一）有违罪刑法定原则

刑法第225条第4项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也违背了罪刑法定原则。“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，并没有指出行为的客观特征是什么，事实上刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是有国家决定的，实施这一行为的个人并没有定义和争辩的权利，因此这种判定是带有强烈的主观色彩的，明显违背了罪行法定原则。

（二）违背市场经济发展要求

定罪过易限制了市场经济的活力。市场经济要求竞争，竞争是市场经济永恒的动力。竞争意味着民营经济、个体经济有权挑战垄断企业的垄断地位。（4）如果对挑战者动辄定罪量刑，那就没有市场经济。在现代经济不断发展的今天，各种新型经济发展模式层出不穷，如果立法不能及时跟上市场经济发展的步伐，就会“误伤”很多新的经济因子。就如同内蒙古王力军无证收购玉米一案，法律制度、审批制度改革和市场的发展相比是滞后的，而粮食收购市场先行一步，在相当程度上已经放开了，但审批制度没有相应的变化，与之相配套的法律制度也没有发生变化，才会导致一审中王力军被判处非法经营罪。法律永远存在着一定的滞后性，这对市场经济的活力必然有着一定程度的限制，倘若非法经营罪的“口袋”不收紧，必然会阻碍市场经济的发展。（5）

四、非法经营罪的修正路径

在承认公理性和普适性的基本准则的前提下，对一项法律制度，修正的方向应该是“不求最好，只求更好”，非法经营罪的口袋罪特征具有立法不明确的先天缺陷，因此，在兜底线条款的修正路径探讨上应践行相对合理主义。

（一）坚持罪刑法定原则

罪刑法定原则是法治社会刑法与专制社会罪刑擅断刑法的根本区别所在，已经成为世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证。这一原则是对公民的保护， 可以避免法官的擅断行为。因为公民事先了解哪些行为是受社会禁止的行为， 同时了解如果实行这些行为将受到何种惩处。（6）在认定非法经营罪的其他非法经营行为时， 一个基本的要求就是该非法经营行为，必须是事先生效的法律或者行政法规明文禁止的。如果事先并未受到法律法规的禁止， 而是为了维护一时的经济秩序， 将某些非法经营行为论以犯罪， 这就是对罪刑法定原则的背叛。（7）

（二）整合司法解释

在防止非法经营罪外延的不当扩充中，最为关键的是对最高司法解释时的肆意予以程序上的制约。首先，将司法解释的主体限定为最高人民法院、最高人民检察院，绝对禁止“两高”与其他部委联合出台司法解释。其次，在制定关于非法经营罪的司法解释时，应当建立法律、行政法规审查制度。最后，当司法解释颁行生效后，仍有必要通过事后审查制度确保一切“国家规定”于法有据。（8）

（三）正确行使自由裁量权

我国刑法虽然废除了类推制度， 但是并不等于说否定了法官在处理案件时的自由裁量权。刑法的内容含有较强的技术性， 而技术性较强的法律又不宜定得太详细， 这样就需要既有专门知识又有一定自由裁量权的司法人员去处理具体的技术性事务， 对有罪之人根据其所犯罪行的具体情节等情况进行量刑裁判。

注释：

（1）楼伯坤：《刑法学》，浙江大学出版社2015年版 ，第497页。

（2）刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第133期，第41页。

（4）徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期，第89页。

（5）霍永泉 李鸿飞：《非法经营罪之反思》，载《法制与社会》2013年第7期，第53页。

（6） 【法】卡斯东﹒斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗加珍译，北京政法大学出版社1998年版，第196页。

（7）张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《中国政法大学学报》2004年第3期，第99页。

（8）赵炜佳：《非法经营罪外延的解释权追问：模式、误区、与路径》，载《研究生法学》2017年第2期，第133页。