搜索引擎提供搜索服务的法律性质分析

孙 栋

（710000 西北政法大学知识产权学院 陕西 西安）

搜索引擎自诞生之初便一直未能摆脱侵犯著作权的诟病，其一路发展而来也备受质疑。提供标题和网页介绍以对目标网页的内容进行整体复制为前提，提供快照和缩略图则是典型的复制、公开传播行为。搜索引擎提供搜索服务的法律性质一直游走在合理使用和侵权的两端。

一、搜索服务各环节的行为在著作权法上的定性

搜索引擎完成搜索服务需经这样几步工作过程：搜集→预处理→服务提供。

（一）搜集——复制

所谓搜集即指利用爬虫软件，从事先制定好的URL列表中的URL开始，依据各站点相互之间的链接，自动访问各Web站点，并对相应Web文档进行复制，然后回传至搜索引擎的服务器，建立数据库。搜索引擎的工作基础即是大量地对Web站点的Web文档进行复制，建立Web文档数据库，所以这一行为符合著作权法复制权的复制行为的特征，构成复制。

（二）预处理——汇编

所谓预处理即指利用分析程序对复制来的海量网页文件进行分析和关键信息提取，最终在人为预设的重要性因素的干预下建立索引。预处理过程赋予权值的过程完全可被认定为汇编过程，不同搜索引擎对相同搜索词给出的搜索结果都打着自己鲜明的个性烙印。搜索引擎为用户提供的搜索结果是经其选择、取舍、安排的结果，其预处理程包含着的一定独创性。

（三）服务提供——信息网络传播

所谓服务提供即指网络用户向搜索引擎发送某个字段的查询请求后，搜索引擎的服务程序从经过预处理的Web文档数据库中，以被赋予的权值为取舍依据，提取与该字段相应网页的标题、网址和摘要，并按一定顺序对这些网页信息进行排列，最终将包含这些网页信息的搜索结果以Web文件的形式传送给用户。向用户提供的搜索结果分为两类：一类为包含标题、文字摘要、以及网址的网页信息介绍（以下简称“网页介绍”）；一类为包含网页全部文字、缩略图的网页快照，或者缩略图。提供行为完全符合信息网络传播行为的构成要件，是典型的信息网络传播行为。

二、“系统缓存避风港规则”“默示许可理论”不宜用来解释提供搜索服务的合法性

从搜索引擎工作过程可看出，搜索引擎提供搜索服务必然要进行复制、汇编、信息网络传播三个行为。目前学界为了给搜索引擎创造一个宽松的发展环境，努力从多个角度，提出多种观点以求排除搜索引擎相应行为的违法性，从而使搜索引擎摆脱侵权的痼疾和备受诟病的尴尬。然而，这些观点似均不能使问题得到完美解决。

（一）搜索引擎不应适用系统缓存避风港规则

系统缓存与网页快照在产生目的、形成原理、是否对目标网站产生替代效应等方面的诸多不同，决定了二者根本为不同的事物，系统缓存避风港不能适用于网页快照而使其免责。首先，系统缓存的目的是避免发生网络拥堵，提高访问速度。而网页快照的目的是提供搜索结果，使用户获知网页文件的内容；其次，系统缓存的产生是由用户的主动行为激发的，它是用户浏览行为的延伸和结果。最后，系统缓存不会对目标网站产生替代效应，而网页快照便可能产生替代目标网站的后果。

（二）“默示许可”理论不宜作为搜索引擎搜索、提供行为合法性的依据

有观点认为，若某网站不愿其网页文件被搜索引擎收录并和提供，则完全可以依据Robots协议在其网站中加入robots.txt文件，表明不愿被搜索的意思，以避免被搜索和提供。若网站没有如此安排，则可视其同意被搜索引擎抓取其网页文件并向用户提供。①这种观点是难以成立的，若认为没有依据Robots协议在其网站中加入指令，即视为许可搜索引擎抓取，则对任何已上传互联网的作品通过信息网络再传播均可视为经由许可的合法行为。借用“默示许可理论”解决搜索引擎侵权问题恐有诸多难以解决的理论弊端。

三、提供搜索服务可构成合理使用

在目前现有的解决搜索引擎侵权痼疾的观点中，认为搜索引擎的抓取提供行为构成或可构成合理使用最为科学合理。未经许可复制并通过信息网络传播他人作品构成信息网络传播权的侵权，但搜索引擎提供网页介绍构成合理使用，搜索引擎提供网页快照和缩略图可构成合理使用。

（一）搜索引擎提供网页介绍构成合理使用

网页介绍的核心内容是网页文章的标题和简短的网页内容文字介绍，文字介绍摘取于网页文章，与网页文章中的相应内容文字一致。一般认为文章标题不能单独受到著作权法的保护，而网页介绍中的部分文字篇幅甚小，目的是让用户了解网页内容，起到介绍的作用。提供网页介绍属于“转换性”合理使用。②提供网页介绍是为了向用户介绍网页与被搜索的关键词之间的相关程度，被提供的网页介绍完全不会替代来源网页，属于合理使用。

（二）搜索引擎提供快照、缩略图可构成合理使用

如果搜索引擎对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可被认定为合理使用。③快照的作用在于当来源网页无法正常访问时，可以用访问快照的方式替代对来源网页的访问，或者对比来源网页在一定时间段内的变化。缩略图的作用在于向用户呈现图片的大致样貌，以便于用户决定是否对来源网页进行访问。因此快照和缩略图的作用相较于原作品，其功能已经发生了转换。

四、提供搜索服务的合法性依据仍有待进一步探寻

对于提供快照和缩略图是否构成合理使用，无法给出一个统一、明确的答案，只能在个案中依照两个标准进行判断，即首先判断快照和缩略图是否具有介绍来源网页的目的和功能，其次判断快照和缩略图是否对享有相应作品信息网络传播权的来源网站产生了替代效应，影响了权利人著作权的行使。对搜索引擎提供快照、缩略图是否构成“转换性”使用的判断具有高度的主观性，因此在目前的解决框架下，搜索服务提供者无法对自己提供快照和缩略图的法律后果做较为准确的预判，究竟构成侵权抑或合理使用，要根据具体情况在个案中判断。提供搜索服务的合法性依据仍有待进一步探寻。

注释：

①BlakeA.Fieldv.Google,412F.Supp.2d1106,at1116(D.Nev.2006).

②王迁.《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，第334页。

③王迁.“搜索引擎提供‘快照’服务的著作权侵权问题研究”，载于《东方法学》2010年第3期，第133页。