优化完善缔约过失责任的微观路径

宗晶晶

（100125 北京建外社区经济管理中心 北京）

一、排除固有利益于赔偿范围之外

被誉为十九世纪”法学上的伟大发现”的缔约过失理论自耶林提出后，两大法系诸国家和地区的民事立法、判例及学说，都不同程度地引进了缔约过失制度。我国上世纪末颁行的《中华人民共和国合同法》，亦首次以立法的形式对缔约过失制度进行了肯定，这是我国民法学史上的一大进步。但是，该法有关缔约过失制度除涉及的条款显得较少、逻辑上不够周密外，对于该制度的主旨——信赖利益的保护，其概念内涵、外延、赔偿范围、计算方法，以及缔约过失责任的法律构成要件等等，几乎根本未能涉及，使得该制度的法律规定根本未能形成体系，影响了司法实践中的正确运用。

固有利益保护是否涵盖在缔约过失责任赔偿范围内，各国各时期学者观点不一致。持赞同观点的学者认为，固有利益理所当然地包含在先合同义务范畴内，缔约人未能尽到注意保护义务，则构成对先合同义务的违反，符合缔约过失责任的构成要件，应当承担责任。持反对观点的学者认为，“固有利益”应属于侵权法的调整对象，如纳入缔约过失责任的调整范畴，则容易造成两者界限不清晰，也不利于债权法体系的不统一。我们认为，结合我国立法现状实情，我国缔约过失责任的赔偿范围不应当包括“固有利益”。主要理由有：

（1）符合缔约过失责任制度创设初衷的根本需要。从该制度被誉为法律上的发现始，其制度目的就是为了解决契约责任与侵权责任所无法企及的领域，或者说无法有效地解决缔约中对信赖合同有效成立的当事人的权益的保护问题。当事人在缔约过程中因信赖合同能够订立而为之做必要的准备，最终受损害，如何救济？而这种损害赔偿请求既不符合违约责任的构成要件，也不符合侵权责任的构成要件。也正因为违约责任与侵权责任的不周延性给缔约过失责任留有了制度生存发展空间。探究利益的本质，侵权责任为固有利益提供了保护路径。而缔约过失责任的保护核心利益是“信赖利益”。

（2）对德国立法经验历史溯源反思的现实需要。如前文所述，德国法院通过系列案件确立了“固有利益”理论。该理论观点认为，固有利益应纳入缔约过失责任的保护范围。为何德国不将其纳入侵权法保护对象。因为德国侵权行为法缺少一般性财产损害侵权责任、辅助人可免责、举证责任由受害方承担等缺陷。也正因为如此，才促使德国法院在与侵权法交易安全义务相平行的情形下发展“先契约”义务，以此弥补侵权发展法律保护上的不足。综上所述，德国的这一立法经验并不适合我国国情。

二、排除间接损失于赔偿范围之外

从造成损害的来源看，有直接损失和间接损失之分。一般而言，一方基于对另一方当事人的信赖而支付的缔约费用为直接损失。间接损失也即所指称的机会利益损失。对于机会损失，我国王利明教授和崔建远两人对此持不同观点，前者认为机会损失应排除在外；后者则认为包括在内。综合上文所述，笔者认为，我国在立法上应将间接损失排除该制度保护范围在外。理由如下：

（1）避免缔约过失责任制度滥用。对缔约过失责任的立法本意主要在于促使当事人利益还原于当时缔约时起初状态，抑或是未缔约时的状态。倘若无过错缔约方能获得机会利益损失，也即其可以获得与第三人等量的订约利益，如此一来，当事人极易滥用该制度获得等量利益而转嫁成本损失。

（2）间接损失存在确定难。当前，对间接损失并没有一个确定的可行评估标准，量化在个案处理中，也体现不一。因为这里的间接损失是错失与第三人交易的机会。而如今信息化时代背景下的市场交易瞬息万变，这种机会损失在本已缺乏评估标准的前提下，举证会显得更为步履维艰。如果将间接损失纳入该制度保护范畴，也容易造成一方当事人与第三人恶意串通损害另一方当事人的合法利益的可能。

三、赔偿范围应限于履行利益

对于赔偿范围是否仅限于履行利益，理论界和实务界争论不一。持有反对观点的大多认为，其一，对当事人丧失信赖基础的缔约过失行为，仅以履行利益作为赔偿内容，有失公允公正。其二，缔约过失责任制度的目的在于为缔约受害方提供全面的救济，而仅以履行利益为限，难以有效彰显该制度的价值。其三，以履行利益为限，无形之中会降低恶意缔约人的失信成本。然而，笔者认为并建议，我们不仅要关注受害人的损失，同时也应充分考虑过错缔约方的利益衡平，不能一味义惩罚为要，还应坚持以补偿为本。主要理由如下：

（1）有效均衡双方利益的考量。事实上，信赖利益损失会随着市场信息的变化而有所波动，如果对赔偿范围不加以必要限制，波动幅度增大时，则会出现利益倾斜引发新的不公平。而且，损失多少赔多少，表象上充分体现了缔约过失责任制度的赔偿功能价值，但在合同目的业已落空的情况下，受害方可能获得远超订立合同能获得的利益，不可避免会让对方当事人陷入另一层困境，难以达到利益均衡的最佳效果。

（2）利益期待性使然。如上文所说，信赖利益，是一方当事人基于信任对方的基础上所应享有利益。履行利益则指合同履行后一方当事人可以获得的利益。信赖利益与履行利益比较而言，当一方当事人出现缔约过失情形，试想，倘若合同未能成立，无过错缔约方所能获得的利益损失大于合同履行后其能获得的利益，也即信赖利益大于履行利益，如此无疑会加重当事人的投机心理，专司期待信赖利益而不积极促进合同的成立，同时该种情况也与合同的效力不相匹配。因而，基于双方对利益的可期待性，缔约过失责任损害赔偿不应超过履行利益。

（3）域外立法的借鉴。《德国民法典》第122条对信赖利益损失的赔偿做出了以履行利益为限度的规定。拉伦茨认为，规定仅需要负信赖利益的损害赔偿，并以履行利益为限度，比较合理。从德国立法来看，其对缔约过失责任的损害赔偿范围采取了区分对待原则，对“固有利益”仍然坚持采取全面赔偿原则，而对于信赖利益，而采取以履行利益为限界定赔偿范围。