用人单位先行支付竞业限制补偿金之法律效力分析

滕 华

（214000 江苏正太和律师事务所 江苏 无锡）

2007年6月份颁布的《中华人民共和国劳动合同法》中，我国首次以国家基本法律的形式确立了“竞业限制”这一法律制度。竞业限制法律制度是负有保密义务的劳动者在终止或解除劳动合同后，在一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的制度。同时，由于限制了劳动者的择业自由权和生存权，必须由用人单位对劳动者进行补偿。该制度实施后，对保护用人单位的商业秘密，促进企业积极创新，发挥了重要作用。然而，部分企业与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间在工资中即先行给付了合同约定竞业限制补偿金，该行为是否有效？由于约定竞业限制补偿金的支付与否，涉及竞业限制条款的法律效力问题，故有必要进行分析和探讨。

一、设立竞业限制补偿金的法律基础和作用

劳动权是一项具有宪法权利性质的基本人权，以公民享有就业权为核心和基础，同时又包括择业自由权、职业培训权等权利。除此之外，劳动权还是实现生存权的一般手段。因此，劳动者的生存决定着社会的生存。生存权问题最早是由劳动者引起的，解决了劳动权问题也就等于解决了社会多数人的生存权问题。竞业限制对员工的自由择业权进行限制，容易致使员工的生活水平下降，也会制约员工的下一步发展。因此，竞业限制在法律意义上也是对员工知识、经验和技能的自由使用进行制约，让员工在规定时间内放弃最熟悉和擅长的工作领域，如此制约的目的是保护用人单位的商业秘密，防止员工泄露。基于以上原因，竞业限制制度规定了用人单位必须对员工进行合理补偿。

竞业限制经济补偿金的主要作用就在于给予劳动者竞业限制期间的生存保障，以使劳动者可以维持其生存发展。离职后履行了竞业限制义务的劳动者，如果得不到相应的经济补偿，势必影响其生存状况及其职业发展。因此，保护雇主的商业秘密及其他竞争利益不能以损害雇员的择业自主权乃至生存权为代价。

二、竞业限制补偿金的法定支付时间

从立法角度来看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，竞业限制补偿金的法定支付时间应当在解除或者终止劳动合同后。用人单位未按照约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制补偿金的，竞业限制条款无效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。此外，根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”该条例规定了竞业限制经济补偿金应当发放给处于竞业限制期限内的离职劳动者。而且，用人单位实际支付的竞业限制经济补偿是否达到了法定最低限额，也只有在劳动者与用人单位的劳动合同解除或者终止后才能作出判断。

从司法角度来看，首先，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”约定竞业限制主要是为了确保劳动者离职后不在特定的行业范围、地域、期限从业，以免泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。竞业限制限制劳动者的就业自由，自然就会造成劳动者再就业时的收入减少。立法为平衡双方利益，规定作为受益一方的用人单位应按月给劳动经济补偿。由于劳动者一般只有在离职后才会遵守竞业限制约定，就业受到限制而导致收入的减少，需要用人单位的补偿。故这里的按月给劳动者经济补偿一般应从劳动者离开本单位时开始。

三、劳动者在职期间，用人单位在劳动者工资中先行支付竞业限制补偿金的法律效力

在实践过程中，确实出现了有用人单位与劳动者约定，在劳动关系存续期间，用人单位在工资中向员工先行支付竞业限制补偿金的情形。对于此种约定，如未出现《中华人民共和国劳动合同法》第26条规定之情形，应当可视为有效。即用人单位与负有保密义务的劳动者约定在劳动关系存续期间按约定先行给付，且不存在下列情形之一：①用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立该约定的情形；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形；③违反法律、行政法规强制性规定的情形。

但是，有部分情况是用人单位利用优势地位，与劳动者在劳动合同中（或签订补充协议）约定在职期间用人单位即开始在劳动者工资中支付竞业限制补偿金，实际上用人单位是将劳动者应得的部分工资收入拆分为竞业限制补偿金予以提前支付。契约自由原则在促进资本主义自由经济快速发展的同时，却因资本的大量积累、大企业逐渐形成、经济上的强弱差距也日益扩大。经济上强势地位者往往假借契约自由的名义，单方决定契约的内容，而经济上之弱势地位者仅有接受与否的形式自由。契约订立上的实质自由及平等，于是便逐渐名存实亡。此种依照当事人一方决定契约的内容，他方仅有表示同意而成立的契约，我国台湾学者孙森焱先生将其称之为附和契约。附和契约并非实质上平等而自由订立的契约。王泽鉴先生认为，所谓契约只有在自由及平等两个基础上方能建立起来。如果合同一方不得不屈服他方的意思而违背自身其真实之意愿，则自由其名，压榨其实，强者呈其所欲，弱者将无所措其手足。大部分用人单位先行支付竞业限制补偿金，其目的是为了免除自己的法定责任、排除劳动者的合法权利，应当是无效的。首先，用人单位先行支付竞业限制补偿金是在劳动者的在职期间，届时劳动者可能尚未接触或刚刚接触用人单位的商业秘密，用人单位就已经在支付竞业限制补偿金了。其次，劳动者的劳动合同期限有续期的可能，甚至有成为无固期劳动合同劳动者一直工作至退休的可能。用人单位在不能确定劳动合同实际解除或终止日的情况下，却已经在支付离职后的竞业限制补偿金。再次，在职期间劳动者的工资收入可能会调整，更无法确定劳动者离职前12个月的月平均工资，竞业限制补偿金是否足额发放根本难以确定。最后，从经济学角度来看，用人单位在债务履行开始之前即提前数月甚至数年开始履行，扩大了经营成本，与企业压缩经营成本、增加利润之经营目的背道而迟，这不符合常理，也毫无必要。从劳动者的角度来看，保障离职后生存的收入提前收取，很可能会提前消费，导致在竞业限制期内面临无收入来源之窘境，这也增加了泄露用人单位商业秘密的风险。因此，在此类情形中，用人单位先行支付竞业限制补偿金的目的只有一个，就是将劳动者在职期间的应得收入划出一部分作为劳动者离职后的竞业限制补偿金，以逃避在劳动者离职后再支付竞业限制补偿金的义务，却无偿享有对劳动者竞业限制的权利，甚至在劳动者违反竞业限制的情况下，要求劳动者支付违约金。若契约自由仅重视形式的契约自由，其结果必然导致契约自由之滥用，造成经济的强势地位者欺负经济之弱势地位者。因为只有在均衡情况下，即只在双方当事人同等强大的情况下，才能够给人们带来“公正的”契约。而在双方当事人之势力不均衡情况下，契约自由却使较为强大的一方当事人能够在合同形成方面毫无顾忌地利用自己的强势。

四、法律建议

（1）严格对在职期间用人单位在工资中支付竞业限制补偿金进行司法审查，以确保排除用人单位存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同（或相关条款）的情形。如果存在其中之一的情形，则将导致劳动合同全部或部分条款无效。

（2）由用人单位对在职期间在工资中支付竞业限制补偿金的原因及合理性承担举证责任，否则由用人单位承担举证不能的法律后果。由于在签订劳动合同（或签订补充协议）过程中用人单位处于优势地位，在一般情况下用人单位根本无提前支付竞业限制补偿金的必要。如由于特殊原因用人单位确实需要支付竞业限制补偿金的，那么将举证责任分配给用人单位。由用人单位证明其提前支付竞业限制补偿金，并非是为了免除自己的法定责任、排除劳动者权利。

（3）为了保护劳动者，通过司法解释等形式进一步明确规定竞业限制补偿金应当在劳动合同解释或终止后支付，劳动者在职期间用人单位支付竞业限制补偿金属于无效支付行为。

综上，在竞业限制期间，劳动者依法享有获得竞业限制补偿金的权利，用人单位依法支付该补偿金即可。如果用人单位由于特殊原因需要提前支付，那么最好保留充足有效的证据，以免被认为是将劳动者部分工资收入拆分为竞业限制补偿金，而导致无效。用人单位的经营权和劳动者的劳动权即是冲突的也是统一的，希望通过竞业限制制度的进一步完善，实现相关立法之目的，使二者在冲突和博弈中实现双赢。