特殊主体的保险人代位求偿权判断及其权益的实现

俞乾文

（315100 浙江红邦律师事务所 浙江 宁波）

对于代位求偿权这一制度，我国保险法及海商法均有规定。迄今为止，我国的保险法及最高院的保险法司法解释对于特殊情况下，共同保险人，保险人的分支机构，再保险人是否有代位求偿权等问题均没有明确规定。因而探究此类特殊主体是否有代位求偿权在实务上就有了一定意义。

一、问题的提出

A保险公司与B保险公司共同承保甲公司财产一切险，各自承担50%份额。保单特别约定，甲公司自留20%。A保险公司由其小A分公司出具保单，同时把自己份额的50%分出给再保险公司，B保险公司由其小小B支公司出具保单，同时把自己份额的50%分出给同一家再保险公司。在保险期间内因乙公司原因引发火灾导致财产一切险保单出险，经公估公司查勘定损，火灾造成10000万损失，其中A保险公司和B保险公司分别完成4000万赔偿金，同时分别从再保险公司摊回2000万元，就向乙公司提起代位求偿一事，A保险公司、B保险公司位于甲公司所在地的分支机构小A公司、小B公司、经纪公司会同甲公司进行了会议讨论。

相关议题包括：哪些单位有代位求偿权，如何行使权益。

二、代位求偿权主体要求的分解

保险人代位求偿权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者的权利。最早成文法的规定始于1906年《英国海上保险法》，我国保险法第六十条表述为，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”海商法第二百五十二条表述为“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”分析后不难发现，有保险代位求偿权的主体是赔偿了保险金的保险人。核心有二，其一为是保险合同的保险人；其二为支付了保险金。笔者围绕以上两点对特殊主体是否有代位求偿权进行分析。

三、特殊主体代位求偿权的判断

（一）再保险人代位求偿权的判断

再保险人是接受再保险业务的保险人，即通过签订再保险合同，收取分保费，将原保险人承担的部分或全部的风险承接过来，当原保险合同项下发生赔款时，按照原保险合同的规定补偿原保险人。

对于再保险人是否有代位求偿权，历来争议较大，主要有肯定说和否定说两种观点。

第一种观点为肯定说。主张再保险人有代位求偿权主要基于“再保险在性质上属于责任保险”这一逻辑起点，如梁宇贤先生的观点“再保险契约之法律性质惟以责任保险契约说为通说。盖再保险，系以原保险人，基于原保险契约所负责任为对象之保险，性质上属于责任保险之一种”在此种关系下，再保险人为责任保险的保险人，原保险人为责任保险的被保险人，再保险人于赔偿原保险人的损失后取得代位求偿权。

第二种观点为否定说。否定说认为原保险合同和再保险合同本身具有有独立性，原保险人与被保险人的权利义务由原保险合同规范，再保险人与原保险人的权利义务由再保险合同规范。再保险合同的主体是原保险人和再保险人，不涉及被保险人。“再保险人不能向第三人主张代位求偿权，只能由原保险人行驶代位求偿权，然后再将再保险人承担的比例摊回给在保险人”。

笔者认为，再保险人无代位求偿权。

认可再保险人有代位求偿权,将导致代位求偿权制度的混乱。实务中，保险人经由向再保险人投保再保险以分散风险的行为是多种多样的。保险人会向数家再保险公司投保，再保险人还会再以他所承保的危险，向其他再保险公司投保，这一链条可以一直持续下去。

再保险人有代位求偿权，那么再保险人的再保险人的代位求偿权也应当被认可，再保险人的再保险人的再保险人的代位求偿权也应当被认可，同理再保险人的再保险人的再保险人的再保险人的再保险人的代位求偿权也应当被认可。成立，则在再保险人代位求偿权的范围内，原保险人将丧失这一部分的代位求偿权。即每家再保险人可能因为再保险合同有代位求偿权，任何一家表面看有代位求偿权的再保险人因为全部分保出去而丧失代位求偿权，更复杂的情况是，在部分分保时，有代位求偿权主体的份额随时会出现不确定性。

代位求偿权会处于时而能够行使，时而不能行使的状态。

保险法第六十二条限定在通常情况下，“保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”

试看如下：

情形1：A被保险人在B保险公司投保保险，B保险公司分出给C再保公司，A的组成人员小A过失导致保险事故发生。

依据原保险合同，B保险公司在支付赔款后不得向A的组成人员小A进行追偿；然在再保险合同中，C再保公司（保险人）可以向非B保险公司（被保险人）的组成人员小A追偿。这将使得在原保险合同中不应当被追偿的小A，在再保险合同下成为追偿对象，A被保险人的保险目的将落空。

情形2：A被保险人在B保险公司投保保险，B保险公司分出给C再保公司，B的组成人员小B过失导致保险事故发生。

依据原保险合同，B保险公司可以向小B追偿。依据再保险合同，C再保公司（保险人）不可以向B保险公司（被保险人）的组成人员小B追偿。这将使得原保险人B在事故中不当得利。

再保险人不是消费者保险意义上的保险人。消费者保险意义上的保险人与投保人、被保险人相比，处于优势地位。基于此，现行保险法对保险人在承保过程中规定了更高的要求。然原保险公司和再保险公司均为专业组织，都有保险专业知识、技术和经验，对于保险的理解并不存在强势与弱势，当平等。调整保险人与再保险人之间的权利义务关系不适用保险法。

认可再保险人是保险人，与保险法现行的规定相背离。保险法第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 即再保险公司作为保险人可以直接向作为第三者的原被保险人赔偿保险金。第二款规定，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。依此，则被保险人有权直接向再保险人请求赔偿保险金。这与《保险法》第二十九条第二款“原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出索赔或者给付保险金的请求”相背离。

认可再保险人是保险人与时效制度不符。保险法司法解释（二）第16条第二款“保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算”司法解释二基于原保险人因不可归责的原因对保险理赔流程的时间长短难以掌握而做出较为有利于保险人的规定，但这个问题在再保险人及再保险人的再保险人的代位求偿权的实施过程中是不存在的。代位求偿权的取得以保险人支付保险金为前提。再保险人行驶代位求偿权也应当遵循。如果认可再保险人的代位求偿权，则最后一个再保险人取得代位求偿权的时间相对于原始被保险人取得向第三者的赔偿请求权的时间间隔会很久。由债权的不行使和该状态一定期间的继续所构成的债权消灭时效的效果将落空。

（二）共同保险人代位求偿权的判断

“共同保险即共保，是指由几个保险人同时承保一笔业务，在发生核算责任时，其赔偿责任按照承保比例来分摊，总额不能超过保险标的的实际价值。”

共同保险可分为两种不同类型：一是投保人就同一保险标的，同时与两家或两家以上的保险公司签定一份保险合同。在发生赔偿责任时，保险公司按承担的份额比例分担。二是在不足额保险时，其不足额部分应视为被保险人自保，故这种形式的保险亦可称由被保险人与保险人共保。当损失发生时，不足额部分由被保险人自负。文初的案例同时存在两种类型的共保。其中A保险公司与B保险公司属于第一种类型的共保，各家保险公司与被保险人属于第二种类型的共保。

在第一种共保类型下，各家保险公司通过成立共保体或者签订共保协议的形式实现共保。以浙江省农业保险共保体为例，共保体由首席承保人和共保人组成，“成员各方协商确定共保比例，制定共保章程，签订明确各方责任、权利和义务的法律文本。共保体不属于独立法人机构”首席承保人“承担单证管理、保单出具、按章程约定负责赔案查勘处理、年终结算等公司”从对共保体的性质界定、保单的承保、理赔过程来看，共保体本身不具有保险人的地位，因而共保体不具有保险人代位求偿权。各家共保方与被保险人为直接的保险人与被保险人的关系，即各家保险公司都是保险人，无论，各家保险公司完成自己的赔偿后，在自己赔偿的范围内依法行使代位求偿权。

在第二种共保模式下，保险人在赔付后当然的有代位求偿权，被保险人视为共同保险人，其实际并没有发生赔付，也并不存在自己代自己位这个概念，完全可以以原有的法律关系向责任方要求赔偿。

（三）保险人总分机构代位求偿权的判断

本案中，小A分公司出具了保单，A公司最终支付了保险金；小小B支公司出具了保单，小B分公司支付了保险金。

判断总公司、分公司、支公司的代位求偿权，首先要厘清这三者之间的关系。根据《保险法》第七十四条第二款的规定，保险公司的分公司、支公司属于不具有法人资格的分支机构。保险公司的分支机构并不具有法人资格，缺乏民事权利能力和民事行为能力，其民事责任由保险公司承担。依法理及现行法律规定，本案中的保险人当是总公司而非分公司或支公司。本案支付赔偿金的也是总公司，就本案而言，有代位求偿权的是总公司而非分、支公司。

四、权益的实现方式

（一）再保险人通过分摊实现权益

再保险人没有代位求偿权，其权益的实现不得不依托于原保险人。在同一命运原则下，原保险人与再保险人在保险费收取、赔款支付、法律诉讼等利益和义务上有着一致性。采用分摊方式既为英美法系的英国、美国，大陆法系的德国、法国的保险实务所采纳，也为我国的司法实践所认可。浙江省高院指导意见指出“再保险人对原保险人行驶代位求偿权所获得的赔偿额有权要求按再保险比例予以返还”，上海市高院的解答认为“保险人可以就全部金额向第三者行使保险代位求偿权，获得赔偿后按再保险合同分摊给再保险人”，保险法司法解释四征求意见稿第41条亦提出“再保险人对原保险人行使代位求偿权所获得的赔偿金额要求按再保险比例予以返还的，应予支持”。

（二）共同保险人权益的实现各不相同

共同保险人代位求偿权的实现需要区分多家保险人之间的共保和被保险人自留情形下的共保。

第一种模式下行使代位求偿权的特点体现在主承保人与非主承保人的在实际行使代位求偿中的权利义务。共同保险的习惯做法，在共同保险情况下，向责任方追偿的索赔和诉讼通常都以主承保人一家公司的名义提起，而金额按照所有共同保险人的份额计算。对此惯例，在司法实践中并没有当然的为法院所支持。（2011）沪高民四（海）终字第1号案件、（2014）浙嘉商终字第382号案件判决书所体现的逻辑是：共同保险人因支付自己份额的理赔款，各自获得代位求偿权，共同保险人可以自行追偿，可以共同追偿，也可以让渡给主承保人进行追偿。对于具体如何行使代位求偿权，共同保险人可以在保险的时候达成合意，也可以根据情况随时达成合意，在没有证据证明有相关合意的情况下，无论是主承保人还是非主承保人均只能按照自己所占保险份额主张代位求偿权，且各家保险人均无优先权。

第二种模式的特点是被保险人的损失赔偿与保险人代位求偿权的优先问题。《保险法》对于这个问题并没有明确的规定，一般认为存在绝对理论、相对理论与差额理论三种，实务中倾向于差额理论，其认为“保险制度首要的目的在于填补被保险人的损失”，当代位求偿制度与此原则发生冲突时，“填补被保险人的损害应当优先考虑”。保险法司法解释四的意见稿第38条即持有该意见，该条的表述为“保险人依据保险合同约定，支付的保险赔偿金未能填补被保险人全部损失的，被保险人就未获赔偿部分对第三者行使赔偿请求权优于保险人的代位求偿权。”

笔者以为，在被保险人与保险人形成共保关系的情况下，代位求偿权的行使顺序既应当照顾到被保险人损失弥补的优先性，也应该考虑到保险人与被保险人的约定，若双方的约定系各方真实意思的表示，且并不违法法律、行政法规的强制性规定，应当被尊重。

（三）保险人通过授权分支机构完成追偿

对于实务中以分公司、支公司名义进行追偿的情况，笔者以为，当通过程序加以解释。结合民诉法、民诉法司法解释及保险法司法解释，保险公司依法设立并取得营业执照的分支机构，可以作为保险合同纠纷案件的当事人参加诉讼，据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》对于案由的区分，保险人代位求偿案件属于财产保险合同纠纷下的第五种“保险人代位求偿纠纷”。

总公司自始指定或重新指定其下属分支机构某分、支公司作为原告提起代位求偿之诉，符合民事诉讼法第四十八条有关其他组织可以作为诉讼当事人的规定。