论行政规范性文件司法审查强度

李邱平

南京航空航天大学，江苏 南京 210000

所谓审查强度，是指在已经确定了审查范围之后，“法院如何看待行政机关在行政程序中作出的认定，能否以自己的判断来代替行政机关的判断，这种司法对行政行为干预的纵深范围称为司法审查的强度”。

一、能否审查合理性？

审查强度的主要表现形式之一是合法性审查与合理性审查。合法性审查强度下，法院就行政行为是否符合制定法进行判断并作出裁判；合理性审查则以合法为前提，对行政裁量权加以控制和约束。

《行政诉讼法》第53条、第63条对于附带审查强度的表述是一致的，即“是否合法”。但不能据此认为附带审查强度仅限于合法性，需要以体系解释方法对《行政诉讼法》的规定加以分析。对于具体行政行为，《行政诉讼法》确立的是以合法性为原则、以合理性为例外的审查强度原则。《行政诉讼法》总则第6条宣示了“合法性审查原则”。“人民法院只对行政行为是否合法进行审查，一般不对行政行为是否合理进行审查”。但是面对行政权的日益扩张，为了更好地保护行政相对人权益，“行政诉讼制度逐步向加强对于行政自由裁量的监督和制约方向发展，再坚持合法性审查原则前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释，将行政机关滥用自由裁量权而导致的明显不当的行政行为也作为违法行为”。但是全面的合理性审查是偏离行政诉讼制度定位和实际情况的，从立法机关观点看来，对于合法性原则的例外情形不能作过宽理解，只有“表面上合法但实质极度不合理”、“被诉行政行为结果的畸轻畸重”等情形才能认定为不合理。

在对附带审查的强度问题没有明确的立法或司法解释的现状下，可以将对具体行政行为的合法性强度类推地适用于此。至于规范性文件的明显不合理的具体情形，需要留待司法的实践去探索总结。

二、能否审查程序合法性？

在以合法性审查为原则、合理性审查为例外的标准下，合法性审查的基本内容包括权限合法性、内容合法性与程序合法性三个方面。对于权限合法性和内容合法性的审查应无疑义，但对于是否审查规范性文件的程序合法性存在不同认识。学者对于程序合法性审查的疑虑有其合理性。其一，我国并没有统一的行政程序法，《规章制定程序条例》仅规定了“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”其二，各级地方、各行政部门的规定混乱不一，依据统计，“截至2015年7月份，中国大陆31个省、自治区和直辖市中部分省级人大常委会和全部省级政府以及部分国务院部门都制定了关于规范性文件备案审查或管理的地方性法规、规章或规范性文件，但对制定程序的具体制度设计及其效力的规定很不统一”。

上述程序合法性审查困难是客观存在的，但不能因此放弃程序合法性审查，至少应当对其采取一种低强度的审查。第一，对规范性文件制定程序的合法性加以审查是正当程序原则的要求。这种要求是行政法的一项基本原则，不因抽象行政行为和具体行政行为的划分而有所区别。依法行政包括实体正义和程序正义。行政机关作出行政行为不仅要结果正确，还要程序合法。其二，程序合法性审查具有现实的可操作性。一方面，《行政诉讼》关于具体行政行为程序合法性的规定可以成为参照。该法第70条第3款将“违反法定程序”规定为撤销判决情形之一。具体行政行为违反法定程序而确认其违法，这在学理上和司法裁判中是没有争议的。另一方面，地方立法和部门立法为程序审查提供了法律依据。虽然缺乏统一的法律规定，但这些地方性法规、规章同样具有法律效力，人民法院仍然可以、也应当据此依法裁判。其三，对程序合法性的审查要求目前不宜过于严格。《行政诉讼法》维持了违反法定程序属于撤销情形的原则性规定，同时又规定在程序轻微违法的情况下对原告权利不产生实际影响的，作出确认违法判决。在行政法中有必要树立程序观念，但也要考虑实际效果和行政成本，处理好程序正义和行政效能、公共利益之间的平衡。一个总的原则是，那些足以对相对人的权利义务产生实际影响的程序违法行为，应当纳入合法性审查的视野内。

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