设区市立法能力生成机制中公民有效参与研究*

陈玉江

淮阴工学院，江苏 淮安 223003

2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对我国立法体制作出重大改革，明确要扩大地方立法权主体，依法赋予所有设区的市地方立法权。基于重大改革必须于法有据的基本原则，十二届全国人大三次会议依法审议通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》，该决定将地方立法权主体扩大至所有284个设区的市，至此全国所有设区的市都将依法拥有地方立法权。全国层面有关地方立法权主体扩容的决定出台后，各省级人大常委会还要结合自身实际决定本省级行政区域内设区的市何时开始行使地方立法权。江苏省共有13个设区的市，原有的南京、苏州、无锡和徐州四个设区的市本来就有地方立法权，对另外9个原本没有地方立法权的设区的市，江苏省人大常委会分两批批准这9个设区的市行使地方立法权。笔者所在的淮安市属于第二批获批行使地方立法权的设区市，但淮安市在立法能力建设方面是早在两年前就开始做准备了。2016年1月份淮安市才获批行使地方立法权，2016年5月份淮安市第一部地方性法规《淮安市永久性绿地保护条例》就获得省人大常委批准，由此足可见淮安市地方立法能力建设方面还是很有成效的。笔者在调研中了解到，新获地方立法权的设区市在地方立法能力建设中的一个成功经验就是广泛吸收公民参与地方立法，构建公民有效参与地方立法的科学机制。

一、公民参与地方立法的依据

我国是人民民主专政的社会主义国家，国家一切权力(当然包括立法权)属于人民，我国公民参与立法(当然包括参与地方立法)应该是天经地义的。事实上，公民参与地方立法不仅有充足的理论依据，而且还有明确的法律依据。

(一)公民参与地方立法的理论依据

人民主权理论、参与民主理论和协商民主理论是公民参与地方立法的主要理论基础。17世纪的英国思想家约翰.弥尔顿率先提出了人民主权理论，洛克继而进一步提出＂最髙权力属于人民＂的理论命题，他强调立法权是国家的最高权力。[1]卢梭从自然权利和社会契约论的角度提出“人民主权原则”，对人民主权理论进行了系统阐述。在卢梭看来，国家的主权本来就是属于人民的，人民是国家主权的唯一所有者，人民应该直接参与立法活动自己制定法律，这才能真正体现人民主权原则。[2]诚然，资产阶级的人民主权理论有其合理性，但这种全民参与的直接民主立法只能适用于小国寡民的社会，现代国家绝大多数采用的代议制民主。但不管怎么说，人民主权理论还是为公民参与立法提供了坚实的思想基础，只有人民群众广泛参与的立法才具有正当性。

除了人民主权理论之外，参与民主理论和协商民主理论也都为公民参与地方立法提供了思想基础。随着国家规模的扩大，原来适用于城邦国家“小国寡民”的直接民主制度变得不再适用，代议制民主逐渐为大多数国家接受。为了弥补代议制这种间接民主的不足，参与民主理论应运而生。[3]它主张在国家事务包括地方立法中扩大公民的直接参与，监督公权力，增强地方立法的合法性基础。20世纪90年代兴起的协商民主是在参与民主理论的基础上发展而来的，可以看作是对代议制民主的进一步纠偏。协商民主的核心要素是协商与共识，它强调在多元社会现实的背景下，普通公民在平等、自由的基础上参与公共事务的协商过程，就决策和立法达成共识，从而赋予立法和决策以政治合法性。[4]

参与民主理论和协商民主理论均强调公民参与立法和决策的重要性，它们和人民主权理论一起为我国公民参与地方立法提供一定程度上的理论支撑。但我们要清醒地看到上述理论均是来源于西方，我们最终还是要立足国情，坚持马克思主义和习近平新时代中国特色社会主义思想的指导，借鉴吸收西方民主理论的合理因素，探索建立具有中国特色的公民参与地方立法之路。

(二)公民参与立法的法律依据

我国公民参与地方立法的法律依据十分明确，主要体现在《宪法》、《立法法》以及其他法规规章中。宪法是根本法，是治国安邦的总章程，是公民权利宣言书。我国宪法赋予公民丰富的基本权利，彰显宪法的人民性。根据《宪法》第二条的规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。上述法律规定既肯定了国家权力的归属，又指明了人民行使国家权力的途径和方式。立法权是国家权力的重要组成部分，就立法权的行使而言，一方面人民选出人大代表，由人大代表组成人民代表大会来主导立法权的行使；另一方面，人民还可以通过多种途径和形式直接行使立法权。

《宪法》以根本法的形式赋予公民直接参与立法的权力，因此《宪法》是我国公民参与地方立法的最根本法律依据。为规范立法活动，提高立法质量，全国人大于2000年3月15日审议通过了《立法法》，2015年3月15日根据十二届全国人大三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》对《立法法》进行了修正。《立法法》是规范我国立法活动的一部专门性立法，其中有关公民参与立法的规定更加明确。根据该法第五条规定，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。该条规定实际上进一步贯彻落实宪法精神，对我国公民参与立法作出了原则性的制度安排。《立法法》第三十六条和第六十七条分别就全国人大常委会立法和国务院制定行政法规过程中如何保障公民参与立法作出了规定，一是明确规定立法机关必须广泛听取社会各方意见，二是规定听取意见的具体形式主要包括座谈会、论证会、听证会等。可以说，《立法法》对我国公民参与立法的途径和方式作出了比较明确的规定，但遗憾的是没有在地方立法部分对公民参与立法作出明确细致的规定。除了上述《宪法》和《立法法》的规定外，还有诸如《规章制定程序条例》、《政府信息公开条例》等法规也对公民参与立法作出相应的规定。特别需要指出的是，有些地方法规明确规定了在地方立法中如何保证公民参与立法的内容。如2007年的《广州市规章制定公众参与办法》就是全国首部规范公民参与地方立法的地方政府规章，它对其他设区的市如何保证公民参地方立法提供了借鉴。

二、设区市公民参与立法存在的问题

十八大以来，我国社会主义法治建设取得迅猛发展，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的基本格局已经初步形成。公民的法治观念和法治意识不断增加，公民参与立法的热情日益强烈。过去我国的立法是单纯的自上而下式，立法过程中少有民众的参与，好像立法只是立法机关的事情，与广大公民无关，公民的主要任务是守法。现在情形发生了重大变化，立法机关不断采取开门立法、民主立法，在立法过程中注重公民的参与。但不管怎么说，我国公民参与立法的历史较短，积极性还不够，地域差异也较大。一般来说，经济社会发展充分的地区公民参与立法的愿望较强烈，而且参与立法的能力也较强，立法机关对公民参与立法的意见和建议也比较重视。相反，经济社会发展不充分的地区，公民自身受教育程度不是很高，参与立法的热情不足，立法机关对公民参与立法的作用也不够重视。对于新获地方立法权的设区市，公民参与地方立法还存在不少困难。因为这些设区市获得地方立法权的时间很短，立法机关在立法能力和立法经验等方面尚且准备不足，公民参与地方立法也缺乏经验和能力，同时也缺乏热情。

(一)立法机关在设区市地方立法中过于强势

我国的人民代表大会制度决定了我国设区市的立法权主要是由人民代表大会及其常务委员会行使，当然设区市的人民政府也行使制定地方政府规章的权力。就设区市地方立法而言，设区市的人大及其常委会以及人民政府均是立法机关，这些立法机关在制定地方法规和地方政府规章中发挥主导作用，这本身是无可厚非的，也是符合中国国情的。倡导公民参与立法不是要否定立法机关在地方立法中的主导地位和主导作用，而是要在坚持立法机关主导地方立法的基础上广泛吸收公民参与立法，充分体现开门立法和民主立法的基本原则。然而在新获地方立法权的设区市的地方立法实践中，我们发现有些设区市的立法机关过于强势，对公民参与立法重视不够，多是做一些表面文章，如在部分立法草案完成后通过网络或者其他媒体向社会公开征求意见，但仅止于此，征求意见后往往没有下文。由于公民的意见和建议得不到真正地回应，公民也就不愿意再提意见和建议了，公民参与地方立法也就徒有虚名，难以发挥应有的作用。

立法机关在地方立法中如果过于强势，就容易产生由立法机关包办立法的倾向，这种情况下单纯由立法机关制定出来的地方立法就难以保证充分体现广大人民群众的真实意愿和利益，就可能出现为立法而立法的情形。立法机关在地方立法中如果过于强势，原本就弱势的公民难有表达自己真实意见的机会，最终往往沦为被动参与，做一些表面文章，有碍于公民参与地方立法机制的形成。

(二)公民参与立法的机制不完善

我国宪法和立法法等法律法规虽然赋予公民参与立法的权利，但因为缺乏有关公民参与立法的具体制度设计，导致公民参与立法随意性大、效果难以保证。随着我国地方立法主体的扩容，越来越多的地方立法过程中出现了公民参与的身影，但多年的实践表明，公民参与地方立法多数情形下存在“走过场”之嫌。究其原因，笔者认为主要是缺乏完善的公民参与地方立法机制。国家层面的立法法只是明确规定了法律和行政法规制定过程中的公民参与问题，并没有提到公民参与地方立法的情形。各个拥有地方立法权的设区市也很少有专门规定参与参与地方立法的制度设计，这就导致在地方立法过程中，公民如何有效参与地方立法的机制的缺失和不完善，特别是地方立法信息公开不充分，公民参与立法的反馈机制不健全等问题的存在，直接影响到公民参与地方立法的实际效果。立法听证在理论上被认为保证公民参与立法的有效机制，实践中各地方立法中也经常采用立法听证的形式保证公民参与地方立法。但就是这样一种看似有效的公民参与立法形式，其实践效果也难以令人满意。立法机关本身对立法听证重视不够，广大公民对立法听证也将信将疑，认为立法听证只是走过场而已。究其原因，立法听证并非本土化产物，而是移植而来的，我们先行的立法听证制度难以发挥听证制度的真正优势，实践中立法听证会到头来往往演变为立法座谈会和论证会。[5]就我国地方立法实践来看，公民参与立法虽然有立法听证、座谈、论证以及公开征求意见等多种形式，但因为缺乏科学的程序保证和完善的制度设计，其结果是公民参与地方立法的范围、具体形式和实际效果完全取决于立法机关，缺乏可预期性。

(三)公民缺乏参与地方立法的热情

我国从1956年确立社会主义制度到目前已经60多年了，人民当家作出的根本原则也已经确立60多年了，然而我国公民的政治参与意识并没有显著提高，国家主人翁意识不强，很多人至今还奉行“事不关己高高挂起”的处事原则，“不在其位不谋其政”的思想也在很大程度上诱导民众不关心政治、安分守礼。因此，尽管我国现有的设区市都已获批行使地方立法权，设区市的立法机关也出台相应规定鼓励公民参与地方立法，但真正自觉参与地方立法的公民很少。在参与立法方面，公民一般只关系那些对自己切实利益有直接紧密影响的地方立法，对其他地方立法显得漠不关心。在公民的潜意识里，立法从来都是立法机关的事情，公民只是守法者。在过于强调国家管理和社会管理的年代，普通民众已经习惯自己是被管理者，国家机关及其工作人员才是管理者，立法应该是管理者的事情，与作为被管理者的普通民众无关。即使今天我们日益强调从国家管理走向国家治理，从社会管理走向社会治理，强调广大公民也是治理国家和社会的主体，但很多普通民众又习惯把自己当作被治理者，误当作治理的客体。造成我国民众缺乏参与政治和立法热情的原因很多，其中包括传统观念的影响、公民教育的缺乏、公民意识的薄弱以及具体法律制度的缺失等。据笔者查阅的资料，北京市2014年至2016年第一季度针十部地方立法(草案)向社会公开征求意见，结果有五部立法(草案)没有收到一条建议或意见，有的立法(草案)也只收到十几条或者几十条意见，有一部立法(草案)收到的意见最多，也只有178条。试想一下，北京作为中国的首都，广大民众的立法参与意识和能力应该是较高的，但真实的参与情况也不容乐观，公民参与地方立法热情很低，我们很难想像其他地方的公民参与地方立法的热情能有多高。

三、完善设区市公民参与立法的建议

(一)依法保障公民参与立法的权利，适当限制立法机关的主导权

保障公民有效参与地方立法的最可靠举措就是实现公民参与地方立法的制度化和法治化，要让公民参与地方立法拥有可靠的制度保障。新获地方立法权的设区市要积极行动起来，根据本地实际情况，学习借鉴其他地方的有益做法，尽快制定完善保障公民有效参与地方立法的制度体系。当前各设区市普遍做到了在地方立法过程中公开征求公民意见，但公开征求意见的途径、具体形式以及回应机制方面明显不到位。各设区市立法机关应该研究制定专门保障公民参与立法的制度，将公民参与地方立法的权利义务、参与途径、具体参与形式以及相应的回应反馈机制固定下来，使公民参与设区市地方立法制度化、程序化和常态化。

毫无疑问，设区市的立法机关在地方立法中应该占据主导地位，立法机关的主导地位决定了哪些地方立法公民可以参与，以及参与的程度。某种意义上说，立法机关在地方立法中的主导权越大，公民参与地方立法空间越小。要依法保障公民有效参与地方立法，就必须对设区市立法机关的主导权进行必要的限制。[6]如可以通过科学的制度设计，规定哪些地方立法公民可以参与，哪些地方立法公民必须参与，对于公民必须参与的地方立法，立法机关有义务保证公民的充分参与，对公民可以参与的地方立法，原则上立法机关也要保证公民的有效参与，不得对公民参与立法人为设置障碍。立法听证是公民参与地方立法的有效形式，但当前的设区市立法听证普遍存在立法机关主导听证，立法听证的范围不确定，参与立法听证的人员内定化等不良状况。各设区市应该对立法听证这一有效的民主立法形式进行改进，适度限制立法机关的主导权，切实发挥立法听证的作用，保障公民参与地方立法的实效性。

(二)构建立法助理制度，完善公民参与立法的机制

立法助理起源西方国家，是一项协助立法机关及其工作人员从事立法工作的制度。“在现代法治社会中，立法助理制度发挥着极其重要的作用，它不仅增强了立法的程序化和科学化程度，也提高了立法的技术和质量，为通向民主与效率的统一铺设一条道路。”[7]我国立法体制中是人大主导立法，在新获地方立法权的设区市立法中，尽管政府也有权制定地方政府规章，但由人大制定地方性法规应该占据主导地位。立法专业化是现代立法的必然要求，而我国设区市人大及其常委会中具有法律专业背景的组成人员很少，一般不超过百分之十，这势必导致立法专业化工作难以开展。立法助理一般是由法学专家或者法律专业人士来担任，他们可以利用自身专业知识和丰富的法律实践经验为设区市地方立法承担大量的辅助工作，辅助人大及其常委会组成人员开展立法工作，有助于实现立法专业化。

立法助理制度有助于缓解设区市人大及其常委会的立法压力，切实提供立法质量。在我国，人大及其常委会是国家权力机关，其承担全面行使国家权力的众多职责，立法只是其中一项重要职责，以淮安市人大为例，根据淮安市人大官网公布的信息显示，淮安市人民代表大会共有16项职权，制定地方性法规只是其中一项。由此可见，设区市人大及其常委会能够投入到地方立法中的精力有限，而地方立法又是一项十分重大且严肃的工作，来不得丝毫懈怠。立法助理可以承担大量的立法辅助工作，包括协助开展地方立法理论研究和立法信息资料收集整理，协助开展地方立法调研、起草、论证、听证、评估等具体工作等，人大及其常委会组成人员可以集中精力开展地方立法的审议和表决工作。

立法助理来自公民，立法助理协助立法是公民参与地方立法的有效形式。目前我国已经有不少设区市人大及其常委会试行了立法助理制度，也有部分省级人大及其常委会开展了立法助理的试点工作。作为新获地方立法权的设区市，由于开展地方立法的时间不长，实践经验有限，立法理论和经验都继续提高，这些设区市更应该积极探索建立立法助理制度。通过探索和建立具有中国特色的立法助理制度，可以充分调动公民参地方立法的积极性，有利于构建公民参与地方立法的有效机制。

(三)完善并落实立法信息公开与回应机制，激发公民参与立法热情

公民有效参与地方立法的前提条件是立法信息要充分公开，具体包括立法中长期规划、立法年度计划以及具体的立法草案征求意见稿等。关于立法信息公开制度的重要性，法学家徐显明曾说过：“若没有公开制度，要建立并实行公民参与立法的制度就是不可能的，或者说，其效果是大打折扣的。道理很简单，公民要参与立法，就必须了解所要参与法律的有关情况，否则，他就无法发表意见。”[8]当前设区市的地方立法基本做到公开向社会公众征求意见，但公开的途径、方式和范围不统一，缺乏规范性的统一要求，这势必影响公民参与立法的积极性和有效性。笔者建议设区市地方立法在公开立法草案的同时要公布草案起草的详细说明及相关背景材料，便于公民深刻全面地理解草案内容，有利于公民对草案提出有意义的意见和建议。另外在公开立法信息的途径和手段上要考虑群体差异性，采用适当的方式和途径。如在城市主要通过网络公开立法信息就可以，但在农村就不能只限于网上公开，还必须通过电视、信函等更适合农村的方式和途径进行立法信息公开。

只有立法信息的公开，但缺乏相应的信息回应机制，这势必挫伤公民参与地方立法的热情。公民希望对立法提出意见和建议，但他们更希望看到立法部门对自己所提的立法建议和意见的具体反馈内容。立法部门的信息反馈不仅表明公民的立法建议和意见受到重视，而且还有利于公民客观认识和评价自己所提的立法建议和意见，有利于公民不断提高立法建议和意见的水平和质量。当然，立法部门对公民立法建议和意见的反馈要尽量具体明确，特别是对不予采纳的建议和意见要尽可能说明理由，不能一否了之。另外正对立法建议和意见可能很多，但立法部门人手紧张、精力有限的状况，笔者认为对所有实名的立法建议和意见要一一回应，对匿名的立法建议和意见可以经过梳理后分类统一回应。