偶然防卫的定性研究

杨万勇 朱明旭

辽宁科技大学，辽宁 鞍山 114051

随着经济的增长，社会的进步，我国刑法理论也在发生着巨变。新中国成立之初我国刑法理论主要承袭前苏联，因之四要件理论普遍适用，但随着时间的推移该理论的缺点日益凸显。于是新的理论孕育而生，行为无价值论与结果无价值论登上了历史的舞台。行为无价值强调主观行为结果无价值强调客观结果，而对偶然防卫的看法可以判断出一个人的立场。

偶然防卫指行为人客观上针对不法侵害者实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫和自己防卫型的偶然防卫。第一种如：甲故意(过失同样适用)杀害了乙，事实证明乙当时正在故意杀丙。甲客观上保护了丙的生命但却不知道乙杀丙的事实。第二种如：甲故意(过失同理)杀害了乙，事实上乙正在对甲实施故意杀人的行为，但甲对此并不知晓。谈偶然防卫的定性就不得不说正当防卫。我国《刑法》第20条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一款有不同的理解：正当防卫意识必要说和正当防卫意识不要说。

首先清楚几个概念：

1.行为无价值：通俗的讲，所谓行为无价值指刑法对行为者的行为或主观和结果做出否定评价。2.结果无价值：通俗的讲，所谓结果无价值指刑法对行为的结果做出否定的评价，在不侵犯法益的情况下(此时行为人并不违法)不评价行为人的主观方面。3.法益：指值得用刑罚的手段来加以保护的利益。

下面我将以第一种情况为例(探究结果第二种同第一种)从三方立场结合正当防卫粗探偶然防卫的定性。

站在传统理论的立场看：传统理论认为行为人主观方面有杀人的故意，客观方面有杀人的结果，符合犯罪构成要件。且认为正当防卫必须有防卫意图，故行为人构成故意杀人罪既遂。这个结论看似合理但让人无法接受，按照传统理论，行为人的行为和其行为结果是刑法所否定的，亦即行为人的行为可以被第三人防卫，假设此时丁对甲的行为进行防卫，结果是乙杀害了丙，可以看成牺牲了丙的利益保护了甲的利益，这个结果恐怕也很难让人接受。传统理论既否定了甲的行为又否定了乙的行为，当甲乙的法益发生冲突时需要牺牲无辜者的法益来保护被刑法所否定的法益，不能为人接受。这种矛盾的出现是传统理论所不能解决的。有人认为这种情况可以定性为相互斗殴，甲乙的法益都不用保护，但这明显有歪曲事实的嫌疑，如果开这个先河那么各种冤假错案将会层出不穷。

站在主观主义(行为无价值论)的立场看：部分主观主义者认为正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值即结果被刑法肯定，但存在行为无价值即行为被刑法否定，因而成立犯罪未遂，即甲成立故意杀人未遂。违反刑法既是侵犯刑法所保护的法益。根据行为无价值论的逻辑，之所以在缺乏结果无价值时还要定罪科处刑罚是因为这种行为还会在另一个时间、地点重现，发生法益被侵害的危险，为了防止犯罪有必要对偶然防卫定罪处罚。但我认为此时不能代替彼时，此时的结果被刑法肯定，而彼时的结果被刑法否定完全可以按照彼时的情况定罪处罚。按主观主义论，行为人行为之前必须确定任何行为都不可能造成法益侵害的结果，这不利于社会的发展。主观主义和主观归罪将难以区分。如果纯粹以主观论罪则有悖于现代自由主义与人权主义。

站在客观主义(结果无价值论)的立场看：客观主义认为正当防卫不需要防卫意识，偶然防卫不存在结果无价值，与正当防卫对法益造成的结果一样为刑法所接受，所以偶然防卫成立正当防卫。行为是否侵犯法益是一种客观事实属于违法要素，而防卫意识属于主观心理属于责任要素。只有出现了结果无价值行为人才具有违法性继而才能研究主观责任问题，当不存在结果无价值时就不具有违法性即行为人不违反刑法。笔者采取结果无价值论正当防卫的观点，认为甲的行为构成正当防卫。

偶然防卫的定性尚未有统一的结论，行为无价值论和结果无价值论在此分歧很大，在四要件理论(传统理论)衰微，阶乘理论火热之际，偶然防卫的定性就可以判定个人的立场，也可以通过各自的理论推出的结果来检验各自理论的漏洞。偶然防卫在现实中很难发生虽然现实意义不明显但对我国未来理论的选择有着巨大的影响。

[1]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012.

[2]张明楷.法益初论(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2003.19.

[3]王凯.刑法中的偶然防卫定性问题研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2013.