论法律全球化的理论与实践反思*

胡峻嘉

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070

上世纪末，同新的千禧年不分伯仲到来的全球化浪潮与我们不期而遇。携经济的膨胀蔓延同步，资源、劳动力在全球范围内不断被进行铺排、部署。除民族国家之间的交往外，次国度层次与跨国度层次以及超国度层次的力量已然产生，使其变成了和民族国家共同拥有、分享世界治理权的主体。此外，某些“全球性”或者是“世界性”的法律，如比如说《联合国宪章》等也纷至杳来，相继出台。也于此同时产生了一些全球性的问题，比如说环境污染以及全球气候变暖、南北差距扩大、技术风险等问题，成为困扰人类的头等大事。这些时代性的存在不得不把人类推上法律全球化的道路。

一、法律全球化的理论渊源

(一)自然法

“法律全球化”这个概念以一种具体而明确的形式呈现在我们面前已然姗姗来迟——近现代，然而它却具有和法律一样的大同思想，源远流长。并且西方法律学历史上相继存在的自然法、万民法以及世界法等观念，无不和它在思想的维度有着相似与通达之处。古希腊思想家亚里士多德提出自然法的思想，经过古罗马时期著名的政治思想家西塞罗的传承，使得自然法的理念与古罗马的法律制度相连接并成为佐证法律制度合法性的理论基奠。有一种普遍的自然法则存在于“世界天国政府”，人类社会的实在法由它产生，受其指导和制约。据此，早期的西方自然法学者中，根据世界的统一，特别是人的本性和纪律的统一，思考法律，仰望星空的法学家，他们由此脚踏大地，开始了探寻普遍适用的法律存在。可是他们说的并不是以一个真正的方式，而是以一种理想主义的方法。因此，他们强调，对这一法律的理解在法律上具有共同的本质，不同国家的实践规律是不同的。孟德斯鸠就明确指出，一个国家的法律状态与范式将不会简单传播到其他国家，尤其是以一种搬运的形式。随着历史的车轮前行，法律的大厦进一步构建，文艺复兴以来，自然法得到全面而系统的发展。在古典自然法学派的努力下，最终把“自由、平等、民主以及人权”等存于自然法则中的价值写进了法律，成为了法定的权利并受法律的保护，人得到了解放。二战以后，自然法又一次站在普世的角度审笃了实在法，使得“恶法非法”。综上所述，世间必然存在一种法则，超越国家而存在，俯视着人间一切律法又以其为一切律法之标准。

(二)人的理性

人生而为人，真正的智慧在于存眷本身。智者学派与前智者学派的不同之处，在于将研究的目光从人之外的万事万物转向人本身，可是，智者学派在研究人时，采用了跳出人之外站在第三者的角度上研究人的方法，即主客二分法，故亚里士多德提出“人是理性的动物”这一哲学命题。人是理性的，故为了自己的利益最大化从而让渡天赋的权利给国家，人的权利变成了国家的权力，并且要对国家权力运行的产物遵守和服从。西塞罗提到：“法律是根植于自然的最高理性”[1]。理性是人和神的第一共有物，人的理性不会受民族、国界以及信仰的制约，每个人都有资格拥有，通过它能够衡量是非善恶，本原且公正。这一理念与我们当下所讨论的“法律全球化”不谋而合。

二、法律全球化的理论价值

法律全球化这一概念源远流长，生生不息，有着独特的渊源、稳固的理论和观念基础。因而对其理论价值的探索是很有必要的。所谓理论价值，指理论在发现并揭示社会现象、拓宽并发展已知事实、指导并建立未知认识方面的作用。具体包括：

首先，法律全球化深刻地揭示了法律主体的多元化特质。全球化的时代，跨国公司等集团和组织如雨后春笋一般崭露头角，成为民族国家以外又一支重要的存在，遍布世界各地。次国度层次与跨国度层次以及超国度层次的产生，让它变成和民族国家一道拥有世界管理权的行为主体。随着法律全球化产生于理论研究层面，人们发现了各种能量不等主体的行为并找寻到其在全球系统中的存在价值。

其次，法律全球化及时地回应了法律一体化这一社会现象。全球化使得地方(于私法意义上也可称为“处所”)与地方的时空间隔愈来愈短，事物与事物之间的时空接洽愈来愈慎密。法的国内与国内(如一个国家法律由古代到近代的演变或嬗变)、法的国内与国际、法的国家与非国家等各种形式的法之间以极其庞杂多变的式样及体例相互交织、彼此作用。并且出现了一些在全世界通用的“全球性法律”以及“世界性法律”，例如《联合国宪章》以及《国际货物买卖合同公约》等等。法律全球化，是这些客观存在的人的意识领域的及时回应。

再次，法律全球化为全球治理和治理法治化提出可行方案。全球化背景下，国家主权作为存在的一方，它依然发挥着非常重要的作用，然而经济全球化产生带来了很多超国度以及跨国度的全球问题，比如说环境污染、世界经济金融风暴、全球变暖、南北差距扩大、技术风险等问题，远非一个国家的力量就可以解决。故全球治理(少数管理学家更热衷于以“环球管理”来描述)的观点应运而生，即国度的和非国度的、大众的与私家的诸多全球性气力联合起来，共同解决环球性问题和事物(务)。在全球治理过程中，模式和方式多种多样，但在众多的选择中，法治仍是最佳选择。因为它可以建立一种长期稳定有效、共同遵守的规则与制度。

三、法律全球化的实践反思

法律全球化的研究和实践过程，是伴随经济全球化而开展的，又回应了全球客观存在。然纵观寰宇，各个国家和地区，经济发展极度的不平衡。故在此种国际格局中提出法律全球化，需要从理论研究上的实践与社会生活中的实践两部分进行反思：

(一)理论研究上的实践反思

法律全球化的理论研究，最早由美国加州大学的法学教授夏皮罗提出[2]，实质上是对西方发展模式和价值理念全球兜售，是扫平市场经济全球资源配置的排头兵，是资本主义国家进一步攫取利益的必然路径。

首先，西方法学的历史发展是自生自发的，起源于日益蓬勃的商品经济和民间交往。随着经济的发展，现出以民法和商法为主的私法发达而公法薄弱的特点。特别是近代之后，以自由、平等、民主、人权为价值的核心法律观和权力制衡的民主政治，成为了西方国家经济全球扩张中的“赠品”，高调的推销给后发展国家。然每个国家的经济发展阶段不同，历史人文背景各异，在法律全球化中，几乎没有话语权，或被动或主动的接受了“先进”的价值理念和发展模式，结果多以失败告终。

其次，市场经济的本质是开放性的，将有限的资源在全球范围内进行整合，而民族国家背后的国家主权意识在一定程度上阻碍了市场经济的长驱直入。法律全球化一方面为次国家主体、超国家主体和跨国家主体披上了合法的外衣，使得契约有了法律的保障。另一方面，为强烈的国家主权的捍卫铺好了“软着陆”的道路；再次，法律全球化的理论从私法角度出发建立理论框架，表面上看是合乎情理的平等契约，实质上是资本主义国家进一步攫取利益的必然路径。因为所谓的平等，仅仅是机会平等，对于契约而言，主要是指双方主体不均衡的实力较量，弱势主体没有选择的余地和可能性。

综上所述，法律全球化的理论研究上的实践，并不是简单的纯粹的理论假设，而是西方社会发展到一定历史时期的全球扩张，是西方话语权的全球行使，故对法律全球化的限度研究就是非常必要的。

(二)社会生活中的实践反思

从历史的维度来看，法律全球化的社会生活实践有三次。第一次是随着不断征服而日益壮大的罗马帝国产生的万民法。“条条大道通罗马”的汉语谚语，也表明了当时罗马帝国对世界的影响以及人们对罗马公民身份的向往。罗马蒸蒸日上的商品经济中诞生的罗马市民，享有民法和商法中的法律权利。后来，涉外贸易愈来愈频繁，为了解决外来人与罗马市民、外来人与外来人之间的贸易纠纷，包含普世价值的万民法形成；第二次是文艺复兴和宗教改革运动以后，西方资本主义市场经济开疆拓土、强势推进的同时，法国、德国等资本主义国家根据罗马法中的内容创建了《法国民法典》以及《德国民法典》，并且以其为标志的大陆法系随着殖民扩张而不断的被借鉴与吸收，形成了世界半分的态势；第三次是二战以后，国际社会通过法律途径追究战犯的责任，使得自然法得到复兴。随后，《联合国宪章》以及《联合国海上货物运输公约》等条约于某种意义上能够视为“全球性法律”带来的产物。特别是在上个世纪九十年代提出全球治理这个概念以来，西方的自然法思想和人的理性再一次以一种全新的姿态展现在世界舞台之上。

通过以上论述可以发现，法律全球化是以西方为中心的展开，在其辐射到的地方法律不同程度的受到影响，而中国、印度等人口大国内部是一个自洽的系统，有着古老的文明和深厚的文化底蕴，在西化的过程中以其“海纳百川，有容乃大”的气度鉴别、调适、整合、同化外国法律，以赶超的态势与西方资本主义国家共享法治的人类文明成果。

四、法律全球化进程中中国的作为

对中国等发展中国家来说，法律全球化既是时来运转的机缘，亦是无处逃遁的挑战。机遇与挑战并存，考验的是一国的治国理政的能力和运筹帷幄的本领。具体在以下几方面予以表现：

(一)找寻正确方法，从理论研究入手

谈及我国的作为，首先应从最基层的部分谈起。那么，于具体的研究之中，我们应怎样行之有效的研究法律全球化这一形势与趋势呢？同时，我们不得不承认面对这一西方国家产生的新兴概念，就当下而言，面对现阶段理论研究广度和深度有限的困境，我们亟需迎难而上、勇于实践。那么选取一个行之有效的研究方法是十分必要的。谈及方法，国内外各界学者众说纷纭。在这里我比较认同人大的朱景文教授的“比较法社会学”这一方法。因为他所述研究方法更具条理，兼备系统性与细节性。概括地讲，这个方法主要有以下三个步骤。

1.法制化：区别于法治化，这一步骤是通过若干指标，于法律层面对不同法律制度进行比较、分析和评价。

2.本土化：这个词最早于商业领域崭露头角，原义是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。在此，借助社会学的方法，对于各种法律制度的社会基础展开研究，最终发现它们的异同点。

3.全球化：虽然我们研究的课题包含“全球化”一词，但是这里所述的“全球化”与课题中不同，它只是一种背景。也就是在这一背景下研究各国法律制度的关联性；以及国家主权和全球化之间的关联；在国内法的国际化以及国际法的国内化这两个角度来双向研究法律全球化的具体含义。

综上，笔者认为，比较法社会学不失为我们有效地把不同社会经济文化背景的国度或者是地区的法律制度放在同一个框架之中，然后按照相同的法律标准来对它们展开评价，深刻理解“一体化”和“多元化”的具体含义，把握这一辩证统一的过程，从而更好地研究法律全球化。因为在这一过程中，来源国，地域，种族以及人文社科发展水平之间的差异并没有被一定意义上消除，而是存在于真正的意义上，并以一种修改过的形式。法律，这一上升为国家意志的统治阶级的意志，是政治活动的外国表现，更是一个值得信赖的有效方式记录了合作和破裂。本地覆盖范围内的某种意义上被称为“整合”的“一体化”，以更大的视角来看却是“全球化”。这一碰撞与合并，辩证统一的过程，体现了法律文化与法律制度的区别，并在不消除分歧和区分差异，不歧视的视域下，承认法律体系自洽的和存在的必要性，体现不同的法律文化所绽放和而不同的风采。

(二)全面深化改革，以改革促发展

中国改革开放近四十年，依靠人口红利超大的经济体量屹立在世界之林，这是我们发展的根本问题。未来的十年中，随着劳动力成本的增加，医疗、失业保险费用的增长，巨大的压力已经摆在我们的改革面前。显然传统的法律范式、陈旧封闭的法律思维无法将我们的改革于深水区中进行下去。因而，对于法律全球化的研究是不可或缺的。换句话来说，能否从法律全球化中找寻到适宜自己国家的改革方法，也是对于一国领导人运筹帷幄本领的考验。在这一形势下，中国应抓住这一课题的话语权。我们当下全面深化改革、提中国特色社会主义，一带一路等都是在构建新的世界格局，避免西方的学者们主导、歪曲法律全球化这一概念，忽视刻意忽略了法律的本质特征，即统治阶级意志的体现。试图借助经济全球化的进程，将法律描述成各国能够毫无疑问一体遵行的规则，淡化各国统治阶级的阶级差别及其意志与信仰差异，从而忽视法律之间质的差异，忽略了国家的矛盾和斗争。过度强调了“列国的配合意志”，进而提出其法律是“超国度的”，属“自力于国度以外的立法进程”，主意“私主体”可成为法律关系主体，以主权原则为首要进犯目标。因而国家的领导者们不能让全球化趋势下引入的法律干扰本国的法律传统。要在保障国家主权的基础上，加强各个国家之间的政治经济文化交流，并以此推进我们的全面深化改革进程。

(三)健全党和国家领导体制发挥政治和制度优势

于间接角度，经济增长中，行政体制改革的影响不能完全定量分析显示，但行政体制改革是保证其他领域改革进展的前提。在法律全球化的进程与趋势中，简政放权以及新的行政机关的设立，无疑是对我们党和政府治国理政能力的考量。正如我国在党的十九大之后成立的监察委员会，正是对于党和国家领导体制的健全。因而我们要继续行政体制与机构纵深化调整，以更好的姿态迎接与面对法律全球化带来的机遇与挑战，并进一步深入权力下放，处理好政府和市场以及地方与中央的关系，给予部分地方以如同经济全球化中的特区与自贸区中的经济政策类似的全球化的法律法规政策。

(四)认清世界局势，紧随时代法律潮流

十九大报告明确提出，世界形势已然发生了重大地、深刻地、复杂地变化，我们国家依然处在非常重要的战略机遇期，具有非常光明的发展前景，然而挑战也是非常严峻。九十年代对外开放这一发展模型(外向型)，在那两个十年中中国取得了不可估量的进步。但西方世界市场是否将继续对中国开放？特别是在特朗普上台后，生产本土化以及一系列的新政策，欧盟国家对于中国出口产品的绿色壁垒逐渐高筑，反倾销之战的悄然而巨额化开展，世界局势对于发展于和平年代产生的无硝烟的一系列问题将逐渐浮出水面。笔者认为，特别是近些日子，由于特朗普的“逆全球化”，中美新近产生的、由之前升级的贸易摩擦悬而未决。同时美英法三国强势军事打击叙利亚，联合国安理会未通过依据《联合国宪章》谴责对叙利亚进行军事打击的决议草案…近期的全球化局势和政策变化令人应接不暇。因而对于世界局势的准确把握，也是我们对于法律全球化的实践研究和反思的必备要素。

(五)整合国际准则、确证传统价值

在法律全球化这一背景下，我国可以不断地吸收和消化并制定符合中国国情的法律，尤其在法律趋向保护人权的国际潮流中，我国更加注重依法治国，进而为和谐社会与法治的发展，打下坚实的基础。作为一个历史的持续过程来说，古老的中华法律文明必将在全球化的时代进程中，以某种新的情势与姿态获得延续。通过立法制度的修改与完善、法律内部体系的协调化，进而使其在一个新的法律系统中发挥新的功用，焕发出新的生机。

五、法律全球化进程中我们的作为

最后，在全球化趋势下的今天，作为我们法科学生亦或学术研究人员，我们要放眼全世界而不是囿于国内。了解其基本理论问题及实践中所遇到的突出问题，从而以全球化思维从法律的角度推进各项历史任务的完成，为决胜全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利、实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现人民对美好生活的向往，尽到法律人于风云变幻的世界时势应尽的义务。

毋庸置疑的是，我们要不断学习、踏实研究。扎实的基础知识与前瞻性的视野也是必不可少的。如近期美国展开的301调查，以知识产权的名义，虽风起云涌之缘由未必是知识产权(更多的倾向于是不均衡的产业结构带来的于贸易方面的逆差)，最后其也未必会于知识产权之上施展拳脚(更大的会在关税等贸易协议上)，但毫无疑问，知识产权是解决这个问题，抑或是这场比赛的中场。以此为例是让我们深刻地认识到，我们的知识产权发展面临与国际新形势的发展要求不相适应等诸多问题，这种问题在其他部门法上抑或法理研究上同样存在。因而我们应沉下心来，学习理论知识、关注学术前沿，进而产生自己的观点立场，从而在法律全球化的局势下，为我国的法律体系建设贡献一份力量。

[ 参 考 文 献 ]

[1]西塞罗(Marcus，Tullius，Cicero).法律篇(De Legibus)[M].上海：上海人民出版社，2001.

[2]马丁·夏皮罗(Martin，Shapiro).美国法律文库·法院：比较法上和政治学上的分析[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[3]刘娟.论法律全球化的限度[D].乌鲁木齐：新疆大学，2011.

[4]慕亚平.对“法律全球化”的理论剖析[J].中山大学学报(社会科学版)，2012(3).

[5]重庆市干部教育培训教材编审委员会组织.现代法治理念与中国法律制度[M].重庆：重庆出版社，2003.

[6]邓正来.认识全球化的"问题化"进路——对中国法学"全球化论辩"中理论问题的追究与开放[J].河北法学，2008(2).

[7]张文显.马克思主义法理学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[8]刘旺洪.全球化：法律统一的范围及其限度[J].金陵法学评论，2001(1).

[9]公丕祥.全球化与中国法制现代化[J].法学研究，2000(6).