民商事审判中“实际施工人”的权利及法律责任探究

孙孝艮 关敬征

山东省禹城市人民法院，山东 禹城 251200

近几年建筑施工合同中涉及“实际施工人”的案件数量呈现出逐步上升的趋势。为了保护广大农民工的合法权益最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第二十六条规定“实际施工人”可以将发包人作为被告提起诉讼，发包人在欠付工程款范围内承担责任。

一、“实际施工人”的概念

“实际施工人”是指无效合同的承包人，包括非法转包合同中的转包人、违法分包合同中的分包人及借用他人资质、名义签订建筑工程施工合同的承包人，包括自然人、合伙企业和公司。

二、“实际施工人”的权利

工程的承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成，自己未有实际施工行为，仅对第三方收取一定的管理费用。“实际施工人”向发包人主张权利的主要有两种观点：第一种，突破合同相对性说。此观点认为合同主体具有相对性，合同关系只是发生在签订合同的主体之间，只有特定的主体之间才能够依据合同约定主张权利或提起诉讼。第二种观点，不当得利返还说。“实际施工人”与转包人、违法分包人签订的合同因违法而无效，但是“实际施工人”已经将自己的劳动转化到了工程建设中，无法予以返还，转包人后违法分包人应予以返还或者折价补偿。

三、“实际施工人”的法定责任

(一)“实际施工人”的行政法律责任

《解释》第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的“实际施工人”借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

(二)“实际施工人”的刑事责任

《刑法修正案(八)》第46条规定“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“实际施工人”虽然不具备合法的用工资格，也缺乏建筑施工资质，但只要其存在拒付劳动者劳动报酬的行为时，符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，也应当依法追究刑事责任。

(三)“实际施工人”民事责任

法律赋予了“实际施工人”独立的民事主体地位，享有民事权利也理应承担相应的民事责任。《解释》第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和“实际施工人”为共同被告提起诉讼“实际施工人”承揽的工程质量达不到约定标准，“实际施工人”与总承包人或分包人承担连带责任，这种责任应当属于共同侵权责任而非合同责任。本文将通过案例对“实际施工人”承担的法律责任进行论证。被告甲公司与乙公司于2008年10月18日签订《建设工程施工合同》，双方约定被告甲公司承建乙公司开发的楼盘，开工日期2008年10月18日，竣工日期2009年8月1日，同时合同约定该项目的项目经理为王某乙。原告为该工地供应砂石料。2011年7月27日被告王某甲(该工地“实际施工人”)给原告写有欠条一张，证明欠砂石料款22万元。2014年9月24日在原告的要求下王某乙在欠条上签字(被告王某甲与被告王某乙系父子关系)。原告以王某甲、王某乙、甲公司为被告提起买卖合同纠纷，一审法院判决王某甲承担偿还责任，甲公司承担连带责任。二审改判王某甲、王某乙承担连带偿还责任。驳回原告其他诉讼请求。王某甲作为“实际施工人”是以独立的民事主体地位存在的，其以自己的名义购买砂石料并出具欠条，根据合同的相对性原则，作为砂石料买卖合同的相对方应承担付款义务。原告虽然事后要求王某乙在欠条上签名，其在供应砂石料时对王某甲“实际施工人”的身份是清楚的，该砂石料买卖合同也应当仅仅限于买卖双方主体之间。

四、结语

“实际施工人”是建筑行业管理秩序混乱出现的产物，涉及“实际施工人”的案件也在民商事审判实践中，首先把握“实际施工人”的认定，要结合“实际施工人”在承建工程中各个环节是否以独立民事主体从事相关的活动来判断。其次建筑施工合同中涉及“实际施工人”案中所涉及的证据形式上往往不具有规范性，双方提供的证人证言也经常是各执一词，在证据认定的过程中在遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的基础上结合案情仔细分析。

[ 参 考 文 献 ]

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[3]熊炜，赵庆华.实际施工人的法律责任和权利[J].泰州职业技术学院学报，2007(05)：66-69.