大学生兼职权益保障法律完善可行性分析

姜海斌 王 鑫

1.浙江浙杭律师事务所，浙江 杭州 310020；2.杭州师范大学教育学院，浙江 杭州 311121

近年来，随着我国经济环境的进一步改善和我国经济水平的飞速发展，社会和高校都鼓励大学生走出校门，和社会进行相对深入的接触，其中最明显的表现就是大学生课余时间兼职的现象越来越普遍，而且这个群体还在飞速发展。在大学生兼职的范畴内有校内兼职也有校外兼职，本文所指的大学生兼职定位在高校求学期间，大学生在学习之余，为除学校以外的他人或机构提供的体力或脑力劳动，并获得相应报酬的行为。本文所提及的兼职不同于由学校组织的教学实践、社会实践及校内勤工岗位等情况，也区别于全日制劳动者，是大学生所有的一种特殊的劳动形式。

为进一步了解大学生兼职及有兼职带来的权益保障相关问题，笔者面向小学教育、学前教育、计算机管理、物流管理、英语、平面设计、历史等专业的大学生发放调查问卷350份，回收339份，其中有效问卷330份。

一、大学生兼职现状

通过调查表明，有89.4%的大学生有过兼职的想法，78.8%的大学生曾经做过兼职，在这些兼职经历中种类覆盖面非常广泛，其中做过家教的占绝大多数，有146人，占调查人数的44.2%，其次是占比较大的是促销员，有69人，占调查人数的20.9%，另外做过电话客服的有47人，做过培训机构代课老师的有36人，做过PPT模板设计有14人，做过导游的有8人，做过博物馆讲解员的有5人，其他还有餐饮服务、会展服务等大约26人。从调查中发现，有些大学生曾做过的兼职工作不止一份，同时也可以看出大学生兼职选择大多是服务业，虽然有从专业出发的基础，但从事需要从业资质的兼职岗位的人数相对较少。

根据调查问卷显示，在295名有过兼职经历的大学生中，兼职信息大多来自同学相互介绍，网络平台招聘，微信公众号信息发布等，曾经有过口头协议的有263人，而签过工作协议或类似工作协议文件的只有58人，占比只有19.7%。但曾经在工作中有过权益保障方面困扰的有109人，占比达到36.9%。

在调查中发现，大学生兼职过程中遇到的权益保障困扰大体有以下四种：第一，工时随意性很大，不能够按照预期工时和工作内容工作。大学生兼职的岗位灵活性比较大，造成了用工单位或个人经常要求大学生延长工作时间或者在工作期间增加工作内容，有被调查人甚至提到企业要求他一个人做两个人的工作。第二，工时延长或工作内容改变后不能得到相应的报酬。由于大学生社会经验的缺乏和兼职的特殊性，用工单位或个人在口头协议或者工作协议文本中有可能留下模棱两可的内容，造成大学生变相地被克扣工资。第三，遭遇拖欠工资情况时有发生。有些兼职岗位的提供者自身管理不规范，而大学生本人对于工资发放的时间并不是很在意，所以在调查中有27人遇到过拖欠工资的情况，给大学生造成困扰。第四，个人信息泄露风险较大。在调查中有兼职大学生提出在寻求兼职岗位时需要提供个人信息，但很快就会有其他平台或其他用人单位主动联系，提供工作岗位或推销，以至于大学生个人信息泄露的风险提高。此外，还有个别大学生遇到扣留学生证和预先缴纳一定数额保证金的情况。

在大力推进法治国家建设的大背景下，我国正在积极构建完善的法律体系。鉴于大学生兼职普遍性和大学生兼职权益保障缺位的现实，不论从法律体系完善的角度，还是从保护大学生合法权益的角度，笔者认为重构大学生权益保障法律体系都成为现今亟待解决且必须解决的问题。

二、现有相关法律体系现状及困境

目前，虽然我国现行法律法规有一部分对于大学生兼职权益保障方面的规定，但不成体系，仍然存在缺位。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这一规定被确立为劳动法的一项基本原则。它表明，有劳动能力的公民从事劳动，既是行使法律赋予的权利，又是履行对国家和社会所承担的义务。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”《中华人民共和国劳动法》、《关于非全日制用工若干意见的规定》中都没有将大学生兼职的情况纳入调整范围，《劳动合同法》中也没有做出相应的规定。

这些法律法规都意味着目前大学生兼职如果出现侵权等情况时只能依《民法通则》进行维权。而现实中，一些用人单位在对待大学生兼职维权时还会故意混淆承揽和雇佣等概念，造成大学生兼职中维权难度增加。在这样的体系下大学生兼职维权会存在以下几个问题：

(一)法律关系认定模糊造成维权难

笔者查阅了裁判文书网，在大多数判例当中，大学生兼职总会涉及到劳务关系和劳动关系的界定。而劳动关系和劳务关系的主要区别在于：第一，双方关系的性质上看，劳务关系的双方不存在隶属关系，双方地位平等，而劳动关系中双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取一定的惩罚手段；第二，工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般不是用人单位业务的组成部分，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；第三，形成条件上，劳务关系一般只需达成合意即可成立，具有临时性特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，具有长期性、持续性和稳定性的特征。

由此可见，大多数判例中认为大学生兼职和用人单位形成的是劳务关系，受《民法通则》、《合同法》等调整，有学者也认为兼职学生与用工单位发生的工资、工时、人身安全等纠纷应用民事法律调整和约束。①而事实上，大学生兼职中很大一部分应当被认定为劳动关系，如培训机构的代课老师、博物馆讲解员、餐饮服务等，他们受用人单位约束，根据用人单位的要求工作，如果出现工作失误也要承担负面后果。简单地将兼职的大学生和用人单位的关系确定为劳务关系实为不妥。

(二)法律主体认定模糊造成维权难

对于兼职大学生到底是不是“劳动者”，学界还有分歧。一种认为“大学生一般不能成为招工对象，大学生不是劳动者”②，依据主要来源于原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》所规定的“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。而另一种观点认为大学生应当被认定为劳动者，依据主要为基于“上位法优于下位法”原则，不能套用下位法的具体条件反推、否认《宪法》赋予公民的基本权利③。

正是由于兼职大学生法律主体地位认定的模糊，造成了在具体实践中，兼职的大学生权益受到侵犯时不能适用对于劳动关系保护最为有利的《劳动合同法》，也就是意味着工时、工资、甚至工伤等情形下都只能根据《民法通则》、《合同法》等相关法条进行维权，即使大学生在兼职中和用人单位形成了劳动关系，劳动仲裁机构也不予受理，造成维权难度大。

(三)法律程序繁琐造成维权成本高

如前所述，由于法律关系和法律主体地位的确定都不明确，造成目前在司法实践中大学生兼职中出现侵权情形时只能按照普通民事诉讼处理。大学生虽然时间相对灵活，但毕竟还在学校，兼职占据的时间和精力都有限。笔者所做的调查中也显示大部分大学生在兼职中出现问题时第一选择是找朋友，第二选择是找学校，虽然他们也希望得到学校和政府的帮助，但仍是对于通过法律途径进行维权采取相对保守的态度，究其原因是大学生不愿意花时间也不愿意花精力去打一场金额并不大的官司，宁愿选择息事宁人，多一事不如少一事。这也从侧面说明了目前大学生维权成本对于他们来说仍然偏高。

三、大学生兼职权益保障法律体系重建的建议

(一)明确大学生的劳动关系主体地位

如上所述，兼职大学生权益保障的关键在于他们主体地位的确定，从某种程度上说，主体地位一旦确定，后续问题将迎刃而解。作为一个法治国家，只有将公民权益纳入法律的规制范围，才是保障公民合法权益的长久之道。④虽然我国《劳动合同法》没有将大学生兼职纳入调整范围，但肯定了非全日制用工的形式。结合大学生兼职的特性，完全可以将兼职大学生确定为非全日制用工的主体。这样，兼职大学生和用人单位之间的关系就不会受到劳务关系还是劳动关系确定的困扰，可以直接适用《劳动合同法》的相关规定，如《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中第68条规定：工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时。第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日等。兼职大学生劳动关系主体地位一旦确定，在兼职中遇到的大多数侵权情形基本都可以得到解决，并能够和《民法通则》、《劳动法》、《合同法》、《保险法》等形成有效互补。

(二)程序法部分建立简易程序

为解决大学生维权成本高的问题，笔者建议在程序法部分建立简易程序。从实践出发，大学生兼职维权案件中，通常法律关系较为简单，而大学生往往是“弱势”一方，由于用人单位管理的不规范或大学生法律意识不强社会经验少等原因，往往存在证据缺失的问题，这就使得兼职大学生维权更加依赖于司法机关。为减少大学生维权成本，简易程序可以根据案件的具体情形，对于适用对象、举证责任、取证机关、审理期限进行优化，对于事实清楚、权责明确的案件可以采取简易程序进行审理。

(三)完善法律援助制度

由于社会的发展，经济的增长和大学生的内在驱动等原因，大学生走出校门参与兼职将是一个大的趋势，有兼职经历的大学生将会是一个庞大的群体，但他们的特殊性确定了他们中的很多人经济还不独立，甚至人格还不独立，要想推动劳动法相关法律体系的完善，可以加大对于兼职大学生法律援助的力度，可以由高校借助自身资源建立法律援助中心，也可以由劳动保障部门增设机构，也可以在目前法律援助的基础上增加有利于大学生申请援助的条件，给予大学生这一特殊群体更有效的指导和帮助，使得他们的救济途径更加明确。

[ 注 释 ]

①董保华.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动，2007(6).

②王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2004.

③杨晓红.在校大学生校外兼职存在的法律缺失及完善建言[J].法制博览，2016(3).

④李冬，方皓东.大学生社会兼职法律保护问题探析[J].理论界，2014(7).