《商法调查案》中的近代公司资本制度

任亚爱　张晓飞

【摘 要】 《商法调查案》中规定的公司资本制度具有很强的国际性、科学性、完整性和民族性，能够满足商事交易的需要，从立法技术上值得当代人学习和借鉴。当代公司资本制度应当在实现公司类型完整化的前提下，实行多元资本制度，以适应不同主体商事交易的需求，促进商事交易的繁荣。

【关键词】 商法；公司法；公司资本制度；《商法调查案》；当代启示

《商法调查案》是在晚清改法修律历史背景下，由预备立宪公会、商学公会和上海商务总会联合编辑而成的一部商法草案。该草案由《商法总则》和《公司律》两部分组成，草案后附《商法总则调查案理由书》和《公司律调查案理由书》。

《商法调查案》是在“成一中国商法”的美好愿景下，经“实际访查商场习惯，参照各国最新立法例”编辑而成，[1]是清末农工商部《商律草案》编辑的基础，也对民初农商部《商人通例》和《公司条例》的编纂产生了直接影响。对《商法调查案》中公司资本制度进行研究，有助于了解中国近代公司资本制度演进的历史规律，有助于认识《商法调查案》的历史价值，也是中国近代商法史研究的重要内容。

《商法调查案》之《公司律》[2]将公司规定为四种：无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。公司类型不同，资本制度的规定也不同。

一、《商法调查案》无限公司的资本制度

无限公司规定在《商法调查案》之《公司律》第二章，共六条。

1、无限公司资本制度体现资本确定原则的规定

无论是法定资本制，还是授权资本制，资本确定原则都属公司资本制度的基本要求。

《公司律》第10条规定：“公司定章所应载明者如下：……四、各股东所出资本之种类及价值或估价之标准；……”。公司章程必须载明股东出资的种类、价值及估价标准，公示于社会。除货币出资外，在当时的社会经济条件下，非货币出资主要包括土地、房屋、机器设备等，种类简单，估价标准透明，争议较少。

《公司律》第15条规定：“公司应自定章签字成立后，应尽十五日以内，向总、分各店该管审判厅呈报注册，所应载明者如下：……六、各股东出资之种类，与已缴之数额及以财产为出资之价值；……”。股东出资的种类、实缴出资及出资额等事项必须登记在注册文件中。总之，公司资本必须明确、具体、确定。

2、无限公司资本制度体现资本维持原则的规定

资本维持原则也叫资本充实原则，是指公司在其经营存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的自有财产（净资产）。[3]不论是股东非货币出资，还是盈余分配，都必须坚持资本维持原则。

《公司律》第16条第1款规定：“以债权抵作资本之股东，到期而借款无着，应自任清偿之责。”债权是一种财产性权利，是可以用来出资的。但债权是请求权，公司在取得股东的债权出资后，如果该债权确定不能实现了（无着），公司就无法最终获得该笔债权出资对应的实际资产，公司实际资产与宣示的资本之间就会出现亏空，导致资本不实。“以债权抵作资本之股东……应自任清偿之责”，承担补足出资的责任。

《公司律》第43条规定：“公司非弥补历年亏折，实有盈余，不得为利益之分派。违背前项之规定而分派时，公司之债权者，得直接向之追缴。”“无盈不分”是一个常识，也是资本维持原则的体现。公司资产负债表中股东权益部分由实收资本、资本公积、盈余公积和未分配利润四部分组成。实收资本不能作为股东分配的对象，资本公积和盈余公积都具有法定的用途，不能用来向股东分配，只剩未分配利润一项是可以向股东分配的。没有未分配利润就意味着股东无法从公司合法取得利润。在此情形下，如果强行分配，其实分的就是资本类资产，分配的结果意味着资本类资产出现亏空，违反了资本维持原则，应予禁止。

《公司律》第48条规定：“股东如有下开各情事，得由其余股东意议一致，决定除名：一、股东应出之资本业已灭失，不能照缴，或任意玩延，屡催不缴；……。”股东认缴出资而不实际缴纳，会导致公司资本亏空。股东不出资的情形区分为两类：一是不能出资。譬如股东是以专门技术、制造工作等劳务出资的，但該股东因“衰老、疾病、坐致废弃”。又如因天灾及其他意外事故导致无法出资的。不能出资强调的是客观不能，而非主观不为，“非出于本人之故意及过怠”，不出资的股东主观上没有过错，不承担法律责任。“自不得不因之出局”，公司不得请求该股东继续缴纳或承担赔偿责任，亦不能剥夺其股权。二是不出资。“属于不为而非不能”。一般表现为金钱、实物出资时，出资人股东无故拖延而不实际交付，出资人主观上存在过错，应当承担相应的法律责任。[4]

《公司律》第42条规定：“原定出资额之减少，不得以之借口抵拒公司之债权者。但于公司总、分各店所在地注册后经二年，债权者并未有异议时，不在此例”。“原定”其实强调的是注册资本，是业已公示公信的事项。公司成立后因种种原因实际出资比认缴出资减少了，股东不得以实缴出资为限来主张有限责任，抗辩债权人的请求。这是资本维持原则的体现。

二、《商法调查案》两合公司的资本制度

两合公司的无限责任股东与无限公司的股东在法律地位上并无实质区别，因此，在法律适用上，“准照无限公司所定各节办理”。因此，两合公司资本制度只把有限责任股东的特殊要求作了具体规定。

1、两合公司的有限责任股东应当公示其有限责任股东的身份

《公司律》第96条第1款规定：“……。除照无限公司创办注册所载各项外，其有限责任之股东，应注明有限字样，以示区别”。有限责任股东的身份必须登记公示，便于交易相对人识别，以保障交易安全。

2、两合公司的有限责任股东在登记出资时仅需注明姓名、住处及出资额，其余信息可以不必登记

《公司律》第96条第2款规定：“注册事项之公告，于有限责任股东，除人员总数及出资总额以外，其姓名、住处及各人所出资本额，不必详细揭载”。为什么可以“不必详细揭载”呢？从比较法的角度来看，日本当时的商法规定，有限责任股东与无限责任股东相同，其股东姓名、住所、出资种类、出资额等所有信息必须公告于报纸，“普示公众”。而在德国商法，在两合公司登记时，仅需公示有限责任股东的姓名、履历、住处及出资额，其他信息“概不揭示”。《商法调查案》选择参照德国商法来规定，原因在于，“有限责任股东，仅对于公司有照缴股本之义务，而对于公司之债权者，则全无直接清还债务之责任”。对于两合公司的债权人而言，“与有限责任股东个人之身家，本无何等之交涉”。[5]因此，有限责任股东除姓名、住处和出资额之外的其他信息就“不必详细揭载”了。endprint

3、两合公司有限责任股东的出资形式仅限金钱或其他有形财产，劳务、信用等无形财产不得作为出资

《公司律》第97条规定：“有限责任股东，仅得以金钱或别种之财产为所出资本”。按照当时的语言的习惯，“财产”仅指有体物，不包括劳务、信用等与人身密切相关的无形财产。因为具有了人身属性，这类无形财产在当时是无法用来偿还债务的。如果允许有限责任股东以无形财产出资，其实就等于他不用承担任何出资义务及责任了。

三、《商法调查案》股份有限公司之资本制度

股份有限公司是具有最复杂治理结构的公司类型。《公司律》对股份有限公司资本制度的规定最为具体和完整。

1、股份有限公司资本制度体现资本确定原则的规定

《公司律》第111条规定：“创办人要订立公司定章，载明下列各事项，由各创办人联名签押为准：……三、总共资本银数及每股银数；……”。公司资本的总数和每一股的价值必须登记公示，反映了公司资本确定原则的要求。

《公司律》第115条规定：“股份统由创办人认足时，公司即从此成立”。公司在设立时，拟发行股份必须由创办人（发起人）全额“认足”，即足额承诺缴纳。在出资的实际交付上，第一百一十六条规定：“创办人认足股份总数时，应从速按股各缴至少四分之一第一次股银，并选任董事及监查员”，创办人尽快按照认缴额的至少四分之一缴足，公司就可以成立了。这一点跟中国现行公司资本制度基本相同，称作认缴资本制。

创办人必须做出“认足”的承诺，这是资本确定原则的基本要求。如果创办人不能认足的，剩余部分必须另行招募足额，公司方可成立。[6]至于“另行招募足额”时新认购出资的股东是不是“创办人”，在所不论。但只要是创办人，他的姓名、住处、认缴的股份、首笔实际交付的出资等都属于必须登记公示的事项。[7]

2、股份有限公司资本制度体现资本维持原则的规定

股份有限公司资本制度中体现资本维持原则的内容是最多的。《公司律》第113条规定：“公司之股份，得由定章订明以较高于票面额定之银数而发行。”如果公司低于票面金额发行股票就会出现资本亏空的现象，实收资本少于公示的注册资本。如果公司平价发行股份的话，也会出现上述现象，因为平价发行的发行成本会亏蚀注册资本。因此，《公司律》规定股份必须溢价发行，这样才不至于出现实收资本亏空的现象。

《公司律》第114条规定：“创办人所可受特别之利益及其受此利益者之姓名，要注明于公司定章。”创办人会利用开办公司时的便利为自己谋取一些特别利益，譬如非货币实物财产出资时故意“抬价过高、任意浮冒”。出现这种情况一经查实的，必须“从实估计，照减所给股数，或责令创办人一体补缴足额”。[8]跟现行公司制度相同，发起人之间承担的是连带缴纳股款的责任。除了创办人之外的其他股东，在发行新股时，“以银钱以外之财产抵充新股本，抬价过高，任意浮冒”，怎么办呢？《公司律》规定，应由股东大会“从实核计，令赔补足额，或照减所给股数”，按照实际价值折抵股数。也可以令该股东收回实物财产，改由货币出资。[9]

当公司净资产出现负值时，也就是开始亏蚀股本时，公司应当及时召开股东大会，商讨补足的办法。[10]

四、《商法调查案》股份两合公司的资本制度

股份两合公司与两合公司的区别主要在于资本的表现形式不同，股份两合公司的资本表现为股份。股份两合公司与股份有限公司的区别在于股东的构成不同，股份两合公司至少有一位对公司债务承担无限责任的股东。在资本制度方面，股份两合公司的规定有：

1、股份两合公司资本制度体现资本确定原则的规定

股份两合公司的资本也应当是确定且公示的。《公司律》第309条规定：“股份两合公司，创办定章所应载明者如下：……二、总股银数及每股银数，又其余总资本银数；……”。这体现的是资本确定原则，适用于所有类型的公司。

2、股份两合公司资本制度体现资本维持原则的规定

《公司律》第309条规定：“股份两合公司，创办定章所应载明者如下：……三、无限责任股东；四、无限责任股东之股份银数以外所出资本，其种类及价目或评价之标准。……”。公示其“股银数以外所出资本”及其种类、评估作价的标准，目的还在于确保出资充实，不出现亏空的现象。

《公司律》第310条规定：“无限责任股东及其他创办人，不能认足股份总数时，应更招人认股足额”。不能出现无人认缴的现象。这些都是资本维持原则的体现。

五、《商法调查案》近代公司资本制度的当代启示

1904年的《钦定大清商律》之《公司律》，较少对中国传统商业行为进行规范和保护的规定，致使本国商人难以有效配合。[11]《商法调查案》之《公司律》是对晚清《钦定大清商律》的修正和补充，纠正了前者的诸多弊端，改变了“名目空存，条文不具”，使人无从遵守的状况，取得了很大地历史进步。[12]

《商法调查案》是一次真正意义上的民间立法，是中国近代新兴商人阶层参与政治生活的一次集体行动。《商法調查案》中规定的公司资本制度，即使在今天看来都是非常先进和科学的，有许多值得当代人学习的地方。

1、《商法调查案》的公司资本制度建立在公司类型完备科学的基础上，具有很强的适应性

成文商法典的国家始终坚持将无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司这四种公司类型规定进公司法中，确保在公司类型完整的基础上建构公司资本制度。《商法调查案》吸收和借鉴了这些制度，规定了四种不同类型的公司，并一一对应地规定了资本制度，在立法技术上是科学的。只有类型完备，资本制度才有可能科学。现行公司法只规定有限公司类型，无法给市场提供更多地选择，也不利于社会信用体系的建构。

2、《商法调查案》的公司资本制度建立在广泛吸收和借鉴西方发达国家商法基础上，具有很强的国际性和先进性

在资本形成制度上，《商法调查案》规定了认缴资本制，认足而不缴足，公司即可成立。而我国现行公司法直到2005年才规定了这一制度，比《商法调查案》晚了将近一百年。

3、《商法调查案》是建立在广泛地商事习惯调查基础上，具有显著地民族性和科学性

较之于《钦定大清商律》，以及志田钾太郎的《大清商律草案》，《商法调查案》的编辑是建立在大量商事习惯调查的基础上，与中国的商事实践的契合度高。譬如出资形式，没有照搬西方商法的规定，而是根据中国的实际，仅将有体物作为出资种类。反映了立法技术上的民族性和科学性。

【注 释】

[1][4][5][12] 张家镇等.中国商事习惯与商事立法理由书[M].北京：中国政法大学出版社，2003.2.160.200.92.

[2] 除非特别指出，《公司律》即指《商法调查案》之《公司律》.

[3] 张晓飞.公司法实训教程[M].北京：法律出版社，2017.34.

[6] 《公司律》第120条规定：“创办人不自认足股份之总数时，要于公司成立以前，另行招募足额”.

[7] 《公司律》第121条规定：“创办人之姓名、住处及各创办人所各自认定之股数、第一次应缴之银数”.

[8] 《公司律》第118条之规定.

[9] 《公司律》第255条规定：“有以银钱以外之财产抵充新股本，抬价过高，任意浮冒者。股东总会得从实核计，令赔补足额，或照减所给股数。但亦得由原认股人回换，照缴银钱”.

[10] 《公司律》第192条规定：“公司亏蚀总资本至半数时，董事局应即召集股东总会，据实报告”.

[11] 邱澍生.禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案[J].中外法学，2000（3）311-328.

【作者简介】

任亚爱（1973-），西北政法大学刑事法学院副教授，法学硕士，主要研究方向：中国法律史、罗马法.

张晓飞（1972-），西北政法大学民商法学院副教授，法学硕士，主要研究方向：商法学、中国近代商法史.endprint