波斯纳效益正义观的基本特征

夏宏

摘要：波斯纳把古往今来的各种正义观归结为平等正义观与效益正义观两大类。在对这两大类正义观的批判性考察中，他倾向于肯定正义的效益取向。波斯纳从实用主义的角度来理解正义，以怀疑主义的态度来审思正义，并把正义理解为第三种意义上的存在，即话语意义上的存在，为我们进一步探索正义理论提出了创新性的视角。但是，用经济分析法来思考正义问题存在难以克服的局限性。

关键词：波斯纳；效益正义；实用主义；怀疑主義

中图分类号：D091；D909.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）12-0055-05

自古希腊以来，正义即是思想家们经久不衰的论题。在不同的时代，它被赋予不同的内容，善、神、理性、自由、平等、幸福、财富、安全、秩序等等先后成为正义的代名词。迄今为止，各种有关正义的理论数不胜数。德裔美籍法学家博登海默曾说过：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往深感迷惑。”① 不过，在美国后现代法学的代表人物之一波斯纳（Richard A. Posner，1937—）看来，人们根本没有必要感到迷惑，因为这张脸后面并没有什么秘密。自古至今，思想家们虽赋予了正义多种涵义，但主要的无非是两种，一种就是指一定程度的平等②，另一种就是他所谓的效益。效益正义是他的经济分析法学的基础，他的巨著《法律的经济分析》就是以效益正义来分析法律（特别是美国普通法）的典范。在他看来，这两种正义的理论并不能对实践性的法律给予指导。如果将法律建立在任何一种正义理论的基础上，法律这座大厦都将是不牢靠的。美国法律制度虽然体现了效益正义，但并不能因此而认为法律要以效益作为其圭臬。所有的正义理论，不管如何精致，它们都是工具，它们的价值不在于其自身，而在于它们能否达到确定的目标。

一、对平等正义观的批判性考察

传统的正义主要是指一定程度的经济平等，这种正义的主要表现形式是在西方长期占据统治地位的分配正义，其次是与此密切相关的矫正正义、形式正义等。波斯纳对这些正义理论分别进行了探讨。他认为，如果运用这些正义理论来实现一定程度的平等，在理论上和实践上都具有一定的局限性。

分配正义的基本主张是按照平等分配的原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。亚里士多德是这一理论的奠基人。在波斯纳看来，这种正义原则无论在理论上还是在实践上都不是很行得通。从理论上看，分配正义大多是“从一个主导原则开始”③，但这样的原则不仅抽象而且有明确的价值取向。亚里士多德就认为应该根据美德来进行分配，近代思想家霍布斯则认为正义就是遵循自然法的基本要求。但到底什么是美德，什么是自然法的要求，人们至今还存在着不同的理解。当代著名思想家罗尔斯也认为正义是社会体制的第一美德，正义理论的首要问题就是系统地提出并且证明一套公正的体制必须与之符合的正义原则。为了找到正义的原则，罗尔斯进行了一系列假设，并提出了所谓的原始状态说、社会合作说与天赋分配说。他的结论是，正义原则是一种社会制度，它是人们在“原始状态”中并在“无知之幕”这一背景下选择出来的。新实用主义哲学家的反基础主义和反本质主义的精湛分析，已揭示出这样一个主导原则的种种弊端。此外，在哈贝马斯看来，罗尔斯的论证是并不成功的。因为他的正义标准——自由与平等，并将自由置于优先地位——是以“无知之幕”作为基础的，而“无知之幕”并不能保证判断的公平。因为在罗尔斯的“原初状态”中，“无知之幕”从一开始就把参与各方的视域局限于基本原则之内，而没有考虑那些自由平等的公民对自我或世界有各种其他的看法，即使是有不同的看法，也被假定为对这些基本原则的赞同。这样的设计根本无视社会多元性这一事实。随着“无知之幕”逐渐被撩开而进入真正的社会现实时，他的理论的局限性是显而易见的。④ 此外，亚里士多德早就指出过，城邦起初就拥有在公民中切割分配的全部资源，如果这种分配是可能的，最初分配（平等或不平等）所起的作用在几代人之后就有可能消失，从而使最初的分配问题从实践上看没有什么意义。因而，分配正义在实践中的局限性也是显而易见的。

当一条以分配正义为其理论基础的规范被一个社会成员违反时，矫正正义就开始发挥作用。亚里士多德的矫正正义主要用于交换（自愿的、非自愿的），它不考虑个人的特点，关注的只是伤害自身的特点，即“是否一方不公正而另一方被不公正地对待了，以及是否一方造成了伤害而另一方受到伤害”⑤。根据伤害人不正义的行为对受害人所造成的伤害情况，中介者或法官可以恢复受害人与伤害人之间的平等。但这种矫正正义的理论是狭隘的、形式化的。它之所以是狭隘的，是因为它只不过是对远古时代复仇的一种近似的替代，这就好像A从B那里拿走了X，法官就从A那里拿回X再还给B。但随着社会的发展，X也许是这样一种损失，即对伤害人来说并不能表现为一种相等的获利，如A为了偷价值并不大的东西而杀了B，或者A的行为是一种社会危害（B是该社会的成员之一），等等。在这些情况下，矫正正义往往是无法发挥其作用的。这种正义理论之所以是形式化的，是因为它所针对的是危害行为，而不考虑个人的特点，而法官在司法实践上“不考虑个人特点并不是自然而然的，这是学来的并最后成为一种习惯性的办事模式，而不是第二天性”⑥。例如，有可能A诈骗了B，但A的目的是为了养活自己饥寒交迫的家庭，B却是一个吝啬鬼，无儿无女，丑陋又残忍，并且还嘲笑A的贫穷。或者A也许是一个科学天才，他之所以诈骗是为了取得进行研究的资金，而B是个拉皮条的或者是一个罪犯。如法官碰到这些案件，法官的“本能是对这个人而不是对（或不仅仅是对）这一行为进行判断”⑦。

以罗尔斯为代表的形式正义理论也是困境重重。波斯纳认为形式正义一般包含四个原则：第一，一个法律命令必须能够为它所指向的对象所服从；第二，它必须在与该命令相关的所有方面同等对待所有境况相似的人；第三，它必须公开；第四，必须有一个程序以确定运用该命令所必需的事实。但他以揶揄的口吻指出，这些原则都只不过是“淡淡的稀粥”⑧。第一个原则过于宽泛，它隐含了严格责任，而从法律角度看，严格责任又被视为不正义。第三个原则可以看成是第一原则的一部分，这两条原则结合在一起旨在排除过于严厉的制裁，但这并没有成功地使法律不追究已经发生的事，著名的纽伦堡法庭审判就溯及既往了，但人们却认为这种行为是正义的。第二个原则不能解决任何实质问题，是历史上的一种陈词滥调，同时也是一种虚妄，现实世界中最好的法律制度都做不到这一点。第四个原则看起来正确，但同时也是没有什么意义的。endprint

虽然平等正义理论有许多局限性，但还是有许多值得肯定的地方。例如，由于矫正正义不考虑伤害者与受害者的个人特点，它比复仇前进了一步，是对复仇制度的一种文明替代。因为“复仇制度的重大问题之一就是复仇者实际上是他自己的事务的法官”⑨。矫正正义还具有一定的威慑作用。例如，罪犯违反了社会的正义理念，矫正正义通常要求对犯罪分子予以一定的惩罚。这在一定程度上对其他欲行不义之人具有一定的威慑作用。此外，矫正正义还在合同、侵权方面表現为试图补偿受害者蒙受的损失，可作为侵权法的基础。形式正义对于判断法律存在与否有决定作用。例如，如果一个法律与占统治地位的公众意见过分相抵以至无人能够服从或执行，或者法律过分难以理解以至无人能够服从，或者法律极少执行以至人们把它给忘了而成为粗心大意者的陷阱，人们就完全可以说这样的法律是不正义的。⑩

二、效益正义的经济分析

将正义视为效益（efficiency，有时译成效率），功利主义是其始作俑者。这里的“效益”一词来源于经济学，但又不同于经济学的理解。作为正义的效益是指以财富最大化的方式利用资源和获得满足。这里的“资源”包括了对人们有用的一切价值，它既包括经济意义上的资源，也包括政治资源、法律资源、文化资源等。在波斯纳看来，在许多情况下，效益与正义是一致的。当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿等行为描述为不公正时，就意味着它们仅仅是一些浪费资源的行为。而在一定的社会中，资源相对于人的需要来说总是有限的，“浪费就是一种不道德的行为”。正义本身还可以产生效益。在波斯纳看来，像诚实、真实、节俭、可靠、考虑他人、慈善、和睦、勤劳、避免过失等道德准则指导下的行为是正义的，并且具有它们应有的经济价值。例如，诚实、守信和爱能降低交易成本，和睦和其他形式的无私能减少外在成本和增加外在收益，慈善可以减少对成本高昂的公共福利项目的需求，小心谨慎能减少社会浪费。通过对行为与效益之间关系的分析，波斯纳主张判断行为和制度是否正义或善（good）的标准就在于它们能否使社会财富最大化。他进一步指出，效益说到底就是财富最大化。这里的“财富”一词指的是“一切有形或无形物品和服务之总和”。所谓财富最大化指的是在产出给定的情况下，投入越少，效益越高；或者在投入给定的情况下，产出越多，效益越高。

波斯纳在将正义等同于效益或财富最大化的同时，也看到了效益正义理念在理论上和实践上所遇到的许多难题。从理论上看，经济学本身既不能证伪又不能证实，其理论的基础是不牢靠的。其次，经济学的根本假设即人们是理性的最大化者看起来不仅与直觉相悖，而且非常不完整。事实上，人除了有理性的一面外，还有非理性的一面，其许多行为显然是冲动的、情绪化的、迷信的。从实践上看，允许自杀契约，或允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客，或允许已定罪的重刑犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择等行为都是富有效率的，但所有这些都是与美国人的正义直觉相对立的。波斯纳也承认，“效率或财富最大化是伦理挂毯上的重要线段，但它并非是唯一线段。” 那么能否把法律建立在这一基础上呢？答案显然是否定的。波斯纳反复声明，“赞同财富最大化的最强有力的论点不是道德的，而是实用主义的论点。”

不过，效益正义虽然在理论上和实践上有许多不完善之处，但体现普通法精神的美国法律却正是这种正义理论的体现。波斯纳认为，完全可以把法律规则视为价格，即从事某种法律行为可以得到何种利益或必须付出何种代价。法律行为者可以被视为自我利益的合理的最大化者，如果一个人通过改变自己的行为能增加其利益的话，他将改变其行为。按照这一理论，普通法最能够体现出正义并维护促进经济效益的制度。“法律——尤其是包含在英美普通法中的那些基本法律原则——的真正目的是为了纠正非正义而维护道德观念。” 波斯纳对普通法系中诸如同谋、共同海损、过失责任、共同责任、衡平法地役权、自由使用、初步禁令的标准等原则进行了分析和考察，发现这些原则都是符合财富最大化要求的。如果把预防措施的负担看成是避免事故发生的成本，把事故损失乘以事故可能性看成是回避预防措施的代价，付出一个较小的成本能够避免一个较大的代价，那么效益正义要求付出这个较小的成本。

从实践上看，由于市场以价格作为杠杆来调整供求关系，使各种交换得以低成本地进行，供求双方可以平等、自由、合意地进行交易。此外，市场与竞争是并行不悖的，没有市场就没有竞争，没有竞争就没有市场。市场和竞争使交易主体选择财富最大化作为交易的目的。在波斯纳看来，“一个法令就是交易”。波斯纳通过研究表明，罪犯决定是否进行犯罪，合同的一方是否撕毁合同，诉讼人决定案件是在法庭外解决还是在诉讼过程中解决等等，这些都可以从财富最大化的角度进行考量。除此之外，普通法还通过侵权法和刑法来保护财产权，通过合同法来保护交换过程，它在各种领域内确立了尽可能有效解决纠纷的程序规则。他还进一步指出，财富最大化不仅事实上是普通法审判的指向，而且是一种真正的社会价值，是法官这个位置上能很好促进的唯一价值。它提供的不仅是对法官应当做什么的精确描述的关键，而且有对其进行批评和改革的正确基准点。如果法官没有进行财富最大化，法律的经济学分析者就会敦促他们相应地改变做法或原则。 波斯纳认为，一些涉及私人领域的诸如结婚、离婚、个人隐私等法律问题亦可以用财富最大化原则予以解决。以世界上市场经济取得成功的国家为例，波斯纳进一步指出：“一般说来生活在或多或少地允许市场自由运作的社会中的人们不仅比其他社会中的人们更富裕一些而且具有更多的政治权利，更多的自由和尊严，也更多满足，因此财富最大化也许是实现各种道德上目的的最直接的道路。”

三、效益正义的基本特征

波斯纳不仅从效益视角来理解正义，而且还将它引入有较强实践倾向的法学领域，试图解决与正义相关的法律运用问题，这种对正义的理解具有一定的积极意义。首先，效益正义尽管具有保守性，不能作为法律的基础，但我们不能不注意到，在法治社会中，法律要求在一定时期内具有稳定性，亦即保守性，不能朝令夕改，效益正义理论与法治的基本要求具有内在契合性，因而它在法学服务于现实方面开辟了新的思路。其次，从效益正义的视角来看，法治社会中的法律对社会经济生活影响越来越大，这就要求人们在从事交往、贸易、管理等社会活动时，要恰当地优化资源配置，在立法和法律实施的实践中以效益作为价值目标。再次，效益正义并非绝对万能，而且具有可错性，是可以随着人们认识的发展而加以修改的，因而，随着社会的发展，我们应该借助于基本共识来修改过去认为是正义的而现在已不再是正义的法律。这些或许就是波斯纳的效益正义观带给我们的一点启示。endprint

从以上的分析我们可以看出，波斯纳实际上对古往今来的各种正义观进行了彻底的批判，甚至对自己所提出的效益正义也进行了反思性批判。在批判反思各种正义观的过程中，他的致思路径所体现出的实用主义精神和怀疑主义态度跃然纸上。

传统哲学主张正义是一种超越主客观的存在，它要么是自然法学者所认为的在本体论意义上的存在，或实证主义者所声称的在科学意义上可复现的存在，要么是虚无主义者所认为的那样只是主观自生的。在波斯纳看来，只要人们接受实用主义者的主张，就可以完全改变传统哲学对正义的理解。波斯纳正是这样的实用主义者，他把正义理解为一种话语意义上的存在。它可以通过“解释性团体”而得到理解，是一种合乎理性的存在，即一种“不任性、不个人化或不（狭义上的）政治化”的存在，甚至只要有说服力，不必然令人信服也可以。波斯纳指出，在大陆成文法系国家，如果法官们有相同的文化背景，有相似的政治观点，且与利益集团利益一致，平等正义就是很容易被接受的，而美国法律体系之所以能够成功地扎根在美国并成为美国人行为的圭臬，就在于这一体系以效益正义为核心，体现了美国人的价值共识。

实用主义者杜威认为，各种理论“是工具，和一切工具同样，它的价值不在于它们本身，而在于它们所造就的结果中显现出来的功效”。杜威这一思想也被波斯纳继承了，他认为正义也只不过是一种道德理论，理论的作用在于它的效果，在于它能否作为工具来方便我们的实践。用他自己的话来说，正义只是“工具性的而不是基础性的”。因此，波斯纳建议，当人们怀疑所选择的正义理论是否可靠时，可采用实用主义的工具论来进行处理。作为一种工具，正义理论的作用在于其具有引导作用，它能够引导法律朝前看并达到法律的目的。这样一来，“在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。”

波斯纳的正义观具有浓厚的怀疑主义色彩。如前所述，在很多情况下，从经济学的观点看，允许鞭打囚犯这一行为虽有效益，却是美国法律所不允许的。同样，财富最大化虽然在理论上和实践上都为现代法律注入了生机，但以效益来或财富最大化来处理法律问题却往往与人的道德直觉相对立。这也说明，以效益作为正义的价值取向具有可争议性。波斯纳认为，面对这些情况，法官应该采取怀疑主义态度。法官在处理法律与正义的关系时要做一个“审慎论者”，“即谨慎地接受关于实践问题的理论解决办法”。法官一方面要以效益作为目标和追求，但当追求效益与美国人的道德观念相冲突时，又应该持保守主义态度，以维持法律的稳定。总之，波斯纳认为在正义问题上人们应该持怀疑主义态度，但这种态度并不是一种消极的否定，而是一种他所谓的“温和的”怀疑主义，即相信人们在实践中能够就是否正义这一问题达成共识。由于共识具有开放性，因而怀疑主义的正义理论还意味着正义本身具有可争议性和可修改性。显然，波斯纳从怀疑主义角度探索正义的路径，从消极方面并不能给我们提供正义的最后图景，他所提出的效益正义也至多体现了部分美国人的共识而已。

四、效益正义观的困境

自第二次世界大战结束以来，欧美各国的经济得到了飞速增长。伴随着经济的发展与繁荣，经济学在人类日常生活中的作用也日益凸显，以经济学的思维方式来研究人文社会科学领域中出现的问题也逐渐流行起来。在社会学、政治学、法学、历史学等人文社会科学的研究中，都可以看到利用经济学工具进行分析的影子。波斯纳则是用经济学工具来解释与法律相关的問题的重要代表人物。但由于受制于“经济学帝国主义”的思维背景，他采用经济分析法来思考正义问题所存在的理论局限性也是很明显的。

经济分析法是波斯纳思考正义的根本方法。他运用得最多的是在微观经济学中得到广泛运用的两种方法，一种是供给和需求的分析，另一种是成本—收益分析。如果把它们应用到刑事领域，“至少从犯罪的角度看，刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言，刑罚严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的价格，从而降低犯罪发生率”。他还认为，如果将成本—收益分析法运用到财产纠纷中，就会迫使违法者去考虑行为成本所产生的实际后果，从而可以很好地进行预防，以避免灾难性后果。实际上，经济分析是一个工具理性概念，它旨在说明，在一个资源有限的前提下，采取何种方式、手段、途径去使资源得到充分合理的利用，从而达到效益最大化状态。但在实际生活中，犯罪或违法行为涉及的原因、动机、手段、结果等错综复杂，往往是“一因多果”或“一果多因”，动机良好却好心办坏事、动机邪恶却因祸得福、不顾成本的疯狂犯罪等违背经济规律的现象十分普遍。尽管人们可以用经济学方法去分析和思考这些复杂的现象，但从这些现象中思考出来的正义观又怎么能行之有效地运用于千变万化的现实生活呢？

波斯纳的正义观也与“理性人假设”这一经济学前提相关。理性人假设的内容是，在进行选择活动的过程中，人总是理性地、最大化地使自身得到满足的人。波斯纳也完全认可这一假设。但这种假设与现实生活并不完全相符。例如，当代美国经济学家、管理学家赫伯特·西蒙就认为，现实生活中的人是介于完全理性与完全非理性之间的“有限理性”人。与之相关的是，波斯纳在理性经济人假设的基础上确立了他的经济分析法学的另一重要原则——效用最大化原则。效用最大化原则是通过“经济人”的理性行为选择，达到成本最小化和收益最大化的有机结合。正如前面的分析所指出的那样，在美国，如果以牺牲少数人的利益来维护多数人的利益，就在根本上违反了美国人的正义直觉，因为它违背了“天赋人权”这一基本的文化背景。

在当今所谓的“后形而上学社会”中，对于“正义”的界定可谓是众说纷纭，莫衷一是。正义就像人类所需要呼吸的空气一样，也是“社会制度的首要价值”。与其他价值相比，正义处于一种绝对地位。之所以是绝对的，是因为价值之间总是对立的，“价值要求的是相对的有效性，而正义所要求的是一种绝对的有效性。” 但我们不能不看到，“正义既是主观的，又是客观的”；“既有相对性的一面，又具有绝对性一面”。 之所以是主观的、相对的，是因为正义的价值因主体的需要而有不同的表现；之所以是客观的、绝对的，是因为正义的根源在于人自身的历史存在。也正是由于人的历史存在，人间才需要正义，非正义的事实才显现出来。波斯纳超越传统的关于正义的主客观的争论，企图构建出一种超越历史与现实的永恒正义理论。他从实用主义的角度来理解正义，以怀疑主义的态度来审思正义，并把正义理解为第三种意义上的存在，即话语意义上的存在，为我们进一步探索正义理论提出了创新性的视角。但是，正义是一个涉及人类社会生活广泛领域的范畴，波斯纳的理解和审思是从本身就存在局限性的经济学原则和前提出发的，因而其困境必然在所难免。

注释：

① 博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

②④⑦ 波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1997年版，第31、603、417、34、343、340、23、6页。

③⑤⑥⑧⑨⑩波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第427、394、398、399、398、419、447、479、446、453、480、39、486、556页。

杜威：《哲学的改造》，许崇清译，商务印书馆1997年版，第78页。

西蒙：《管理行为——管理组织决策过程的研究》，杨砾等译，北京经济学院出版社1998年版，第79页。

罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1997年版，第1页。

Jürgen Habermas， Between Facts and Norms， translated by William Rheg， Massachusetts： The MIT Press， 1998， p.153.

张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第578—579页。endprint