“国际法治”重构背景下的主权财富基金实践

郭雳+李逸斯

摘要：主权财富基金倡导以功能为导向的全球性市场规则，通过“自我规制”及功能延伸，对突破和重构“国际法治”具有独特作用。然而现实中，内外因素也制约着其在协同治理框架下的功能发挥。借鉴挪威政府养老基金、新加坡政府投资有限公司的成功经验，以中投公司为代表的我国主权财富基金应进一步明确定位和目标、完善立法授权与规则制定、剥离功能、强化问责，推进负责任的投资，赢得东道国的信任，在国际规则制定中争取更大的话语权。

关键词：主权财富基金；国际法治；中投公司；协同治理框架

中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）12-0109-08

“国际法治”（International Rule of Law）是指国际社会各行为体（国家、国际组织、非政府组织和个人等）共同崇尚和遵从的法律制度，并以此为基点和准绳，在跨越国家的层面上约束各自的行为、确立彼此的关系、界定相互的权利和义务、处理相关事务的模式与结构。① “国际法治”的直接目标是构建一种“国际法律秩序”，即在某一方面、某一领域建立起超越国家领土范围的法律秩序。 在经济领域，国际法治化的倾向尤为突出。

然而，2007年以来，全球经济经历了金融危机、后温和复苏、又陷入不振、失业率居高不下的新常态。世界经济的反复引发了一系列问题，既有治理机构和治理机制几乎均面临挫折或重大挑战，全球治理出现真空。② 这使得“国际法治”也进入反思和重构期。相比一般跨国公司，主权财富基金作为以主权为支撑的特殊机构投资者，对“国际法治”构建有着更为深远的影响。身为目前中国官方唯一承认的主权财富基金，中国投资有限责任公司（以下简称“中投公司”）成立于金融危机爆发之始，历经10年实践，作用日益显现，而相关问题亦不容忽视。

一、主权财富基金对“国际法治”的突破和重构

主权财富基金对传统“国际法治”形成较大冲击，其“自我规制”及功能延伸对突破和重构“国际法治”具有独特作用。

1.“国际法治”演进与主权财富基金角色

经济全球化以来，由于国家法和国际法难以适应大规模跨境商事活动的需要，新商人法应运而生。③ 跨境从事商事活动的公司们倡议或参与编撰的统一商事规范得到普遍运用和政府承认，推动了世界范围内商法规则的统一，促进“国际法治”朝向有利于经济全球化的方向发展。新商人法是20世纪80年代以来法律全球化的重要途径，以美国为首的西方发达经济体在市场管理法、证券法等领域均引领了“国际法治”的发展。在这一过程中，发达经济体，尤其是美国的经济、政治和法律模式，成为各国现代化治理的初始模板。

然而，随着国家和国家集团的分化及重组，国际金融体系、国际贸易规则、全球金融监管以及国际经济组织等变化巨大。例如，一方面，以美元等西方货币为主导的国际金融体系矛盾重重；另一方面，新兴经济体实力不断壮大，越来越多的主权货币进入国际储备货币的行列，其中以中国最为人所瞩目。新常态和经济主导力量的变化催生了新的经济发展需求，诱发了“国际法治”的重构，而博弈主体主要是在金融危机中衰弱的发达经济体与日益成长的发展中国家和新兴市场经济体。

主权财富基金恰恰与这种博弈密切相关，代表着不同以往的资本逆向流动。多数主权财富基金来自发展中经济体，资金来源常为自然资源或初级商品出口收入和贸易盈余，其投资的地区则多集中在发达经济体。资本因此从发展中国家和新兴市场经济体流向发达经济体。④ 从2015年的投资数据来看，尽管资金在逃离北美，但美国依旧是主权财富基金最青睐的国家。⑤ 有别于以往经济全球化下，资金从发达经济体向发展中国家或新兴市场配置，上述资金逆向流动的趋势增加了发展中国家和新兴市场经济体重塑国际规则的谈判筹码和途径，因此主权财富基金在新常态下的“国际法治”重构中将发挥不可替代的作用。

2. 主权财富基金“自我规制”及其功能延伸

主权财富基金代表着全球资本南北逆向流动，昭示了国际贸易规则、全球金融监管规则的修正。之所以能对传统“国际法治”构成较大冲击，在于其形成了“一进一出”的协同治理框架，并在此框架下实现了“自我规制”以及功能的延伸。

在协同治理框架中，主权财富基金的治理规则首先融合了法律、惯例、合同和非国家治理机制，广泛地吸收了国内外治理准则，以国际社会当下普遍接受的和谐共存、可持续发展等价值目标进行“自我规制”。同时，出于自身政策目标的追求，主权财富基金又将国家公共政策因素考量内化于国际化的治理准则之中，调和了国内外经济、法律、组织系统，使其治理模式与全球化、国家主权间呈现出错综复杂的互动关系。其后，主权财富基金以自身治理规则为基础，借助积极行使投资选择权、股东权等市场化手段来影响被投资企业，使其公司治理标准进一步延伸。换言之，主权财富基金们摸索形成了复杂而嬗变的规则秩序，其以国家作为关联点，先将国际准则内化为主权财富基金的治理规则，并上升为母国国内法律对基金加以规范；然后再通过主权财富基金的市场力量将母国国内法再国际化，实现扩张和传播。在这个过程中，国内法律的转化虽然以国际准则为基础，但无疑带上了主权财富基金母国法治精神和原则的烙印，使母国的公共治理与利益相关者等私人主体的利益最大化结合。在这一规则秩序下，主权财富基金进一步影响了被投资企业的行为和治理，从而直接或间接推动全球市场和投资东道国法律及公共政策的发展。⑥

主权财富基金倡导的以功能为导向的全球性市场规则，超越了传统一国国内的国家和市场分工体系，深远地影响着跨境投资社会责任标准的演进，促成了以人权保护为标准的企業行为准则，突破和重构了“国际法治”或国际法律秩序的形成和运作方式。这不同于以往的“国际法治”构建，国家或政府不再是主要的直接推动者，而是借助主权财富基金保持其基本、关键和常见的主体角色。⑦

主权财富基金的协同治理框架代表着新商人法的进一步发展。该框架下构建的法律秩序的效力来自投资人与被投资人（即国家股东与主权财富基金、主权财富基金与被投资企业）之间的合同，这种通过合同建构的法律被称作“反身型法律”（Reflexive Law）⑧。反身型法律在来源和权威上有别于国家法和国际法，表现出“自我合法化”的特征，因而被称为“自我繁衍”“自我发展”的“自创生”法律制度。⑨ 当然，主权财富基金协同治理框架所形成的“新商人法”的“自我合法化”只是相对的。上述效力并非源于国家法律而是源于合同本身，但任何合同都必须植根于既存的法律秩序。也就是说，从渊源上看，新商人法虽然得益于国际模范法典或其它国际“软法”，其所依托的商事合同却并不属于无（国家）法律的合同⑩，而是以合同制定者所在国的法律为基础来构建合同。endprint

主权财富基金主导的新商人法变革情况复杂。基金的所有人是国家，国家虽采用私人主体的方式作为市场参与者而非监管者参与竞争，却并未完全脱离作为主权者的特征，因此主权财富基金的行为仍不时指向特定的政策目标。此时，主权与资本的张力高度融合，两者在全球的层面上形成了共生关系。在谋求国家的公共财富在世界市场上增值的同时，主权财富基金对“国际法治”的建设产生了重大影响。新常态下，发达经济体与新兴市场经济体之间的博弈加剧。“国际法治”重构过程中，多数来自发展中国家的主权财富基金所形成的特殊规则秩序给予其母国抗衡传统秩序的机会。主权财富基金母国法律影响下的新商人法无疑有利于基金从事国际商业活动，有利于基金母国拓展全球法律市场的影响力，进而助力母国通过法律影响全球投资进程和结果，在“国际法治”重构中占据有利地位。

3. 典型：挪威政府养老基金

以积极、负责任模式运行的挪威政府养老基金正日渐成为主权财富基金的典范，也是协同治理框架运行的上佳例证。挪威政府养老基金基于社会价值考量，制定了以“负责任的投资（Responsible Investment）”为核心的一系列投资准则，构建了一套融合了国家公共政策因素和国内外治理准则的法治框架；其后再通过积极、负责任的投资活动，影响被投资企业的行为和治理，并进一步推动全球市场和投资东道国的公共政策发展。 挪威政府养老基金认为，对投资组合的管理应当以长期良好回报为目标，而长期良好回报的前提应当是投资环境的经济发展可持续、自然和社会环境友好以及法治市场高效、运行良好。因此，挪威政府规定其央行（挪威银行）作为基金的管理者应当设立内部指南，以使基金的运营符合国际公认的负责任投资准则，后者于是参考《联合国全球契约》《OECD公司治理准则》《OECD跨国企业指南》等的要求制定出内部准则，即《伦理指南》。《伦理指南》对基金投资活动中所涉环境问题、社会问题以及公司治理问题作出了回应。例如，其明确禁止破坏环境的行为，并规范基金不能投资于具有严重影响环境行为的企业。同时，挪威财政部下属的伦理委员会作为与基金管理人挪威银行相互独立的机构，审慎地监督基金的投资是否符合《伦理指南》要求。2015年，挪威政府养老基金因“排放门事件”起诉大众公司，正是执行《伦理指南》的重要体现。与此相关，该基金致信大众公司表达立场、在股東大会上积极行使股东权利，也反映出其作为积极投资者的姿态，展现了“负责任投资”的理念。

不难看出，一方面，挪威政府养老基金的治理准则是在“法律—国家、社会—准则、国际法—惯例”三大系统下共同形成和运行的，其“自我规制”的规则明确而严格，将国际上的伦理规范渗入基金的治理当中，投资目标的选择也首先考虑是否符合国际伦理标准。另一方面，其通过投资选择权、股东权的行使干预、影响被投资企业的行为，使自身设立的公司治理标准进一步延伸。可以说，挪威政府养老基金事实上是通过私人市场从事了一定的规制活动。

积极的、负责任投资的主权财富基金跨越了市场和国家、公共领域与私人领域、各个国家之间的界限，成为公私法律的桥梁。由于其协同治理模式调和了国内外的经济、法律、组织系统，促进了国际公法、国际私法与国际经济法的融合，使全球化与国家主权间呈现出错综复杂的互动关系，并为国际法合法性与有效性的基本理论争议再次提供了新的论点。主权财富基金投资行为的发展，改变了主权国家的传统定位，使其在“国际法治”重构中扮演着独特而重要的角色。

二、主权财富基金重构“国际法治”时的内外困境

主权财富基金的协同治理框架要良好运行，在“国际法治”重构中充分发挥作用，取决于两方面因素：一是投资东道国对主权财富基金这种治理模式的接受，二是主权财富基金自身治理规则及实践状况是否完善、健全。但在现实运行过程中，上述两方面都存在不同程度的障碍，制约着主权财富基金重构功能的发挥。

1. 投资东道国监管障碍与金融保护主义

尽管各主权财富基金纷纷通过提高透明度、完善公司治理等手段试图实现自身的“去政治化”，尽管其在财务指标和投资取向上与私人投资者并无显著差异，尽管学界普遍批评投资东道国相关监管规定放大“国家所有或最终控制”这一特征，使主权财富基金面临较严重的政治风险，但毋庸讳言，主权财富基金的协同治理框架及其在“国际法治”中的独特作用，意味着其政策目标（不同于国家或政府的政治/战略目标）仍难以被投资东道国所忽略。政治/战略目标或者危及国家安全，往往成为投资东道国阻碍主权财富基金投资的理由。其或担心主权财富基金是出于政治目的而投资或控制一些关系到国家安全、经济命脉的企业，或担心主权财富基金母国通过基金操纵东道国的商品价格。由此而来的监管障碍主要体现在东道国的国家安全审查制度上。东道国在面对外来主权财富基金投资时，往往通过国家安全审查从严把关。从各国最新立法实践来看，国家安全审查已经成为规制和约束主权财富基金的最有效手段。然而，“国家安全”却属于相对模糊的概念。一是不同国家给“国家安全”下了不同的定义，政策涵盖范围或从相当狭窄的与国家安全直接相关的领域，延伸到重要基础设施或战略行业；二是不同国家审查外资的内容和深度、对拟投资者所需披露信息的程度和数量差异不小；三是当一项投资涉及国家安全时，在不同国家承担的义务也大相径庭。因此，主权财富基金在从事相似甚至是相同的经济活动时，可能会在不同国家面临不同的进入门槛。即使对特殊行业的外资限制被相对清晰地界定，主权财富基金面临的国家安全限制有时还是较难预测。

2007年金融危机过后，“弱增长、大分化”趋势显现，新常态导致各国经济发展和宏观政策“差异化”、地缘政治扰动“长期化”，世界各地的保护主义措施增加。近年来，西方发达国家金融保护势力抬头，利用法律手段阻碍跨境投资的事件屡见不鲜，而一些极端评论者更是对主权财富基金充满敌意，认为基金母国的民主化程度一般较低，接受这种投资可能树立一种不良示范，对自由民主资本主义发展模式构成威胁。endprint