刑民交叉案件的实体认定和程序构建
——以赃物的善意取得适用为视角

文◎叶迪南

一、本案定性

被告人张甲某盗窃张乙某房屋产权证和身份证件，并通过伪造授权委托书和公证书办理过户手续销售A房的行为，应当如何定性，是否构成犯罪，构成何种犯罪？对此有多种不同意见，本文认为，张甲某的行为构成诈骗罪（三角诈骗），具体分析如下：

首先，张甲某具有非法占有目的，其在实施民法意义上的无权处分行为的同时，也构成了犯罪。张甲某在冒用他人名义骗取第三人财物的过程中，无权处分行为和犯罪行为同时存在，并分别产生不同的法律效果。在类似犯罪中，行为人常常利用盗窃、诈骗他人财物与第三人交易取得对价，其目的并不仅仅在于通过自己的行为产生相应的民事法律关系，同时更是为了实施盗窃、虚构事实将经济利益非法占为己有的犯罪行为。因此，判断刑民交叉案件性质的一项重要标准在于行为人是否具有非法占有目的，如果行为人的最终目的是为了取得他人财物，那就构成犯罪；但如若行为人没有非法占有目的，仅仅是为了产生一定的民事法律关系，则它就是无权处分，这是刑法和民法对无权处分行为进行法律评价时的重大差异。本案中，张甲某以非法占有为目的，盗窃张乙某的房屋产权证和身份证件，并通过伪造授权委托书和公证书办理过户手续销售A房，并将销售款非法占为己有的行为，并非单纯的无权处分行为，而应同时认定为犯罪。

其次，丁某并非本案被害人，所以，张甲某的行为不构成诈骗罪（系普通诈骗）和合同诈骗罪。丁某能够基于对房管局过户行为的信任而善意取得A房所有权，其并非本案的被害人，张乙某因房管局的处分行为丧失对A房的所有权，其才是本案被害人（关于赃物是否适用善意取得制度，本文第二部分会详细论述）。此外，张甲某的行为也不构成侵占罪。张乙某将A房交由张甲某居住，并不代表其同时具有将A房内所有财物交由张甲某占有并使用的意思表示，尤其是涉及重大财产利益的房屋产权凭证及身份证明，在张乙某无明确意思表示的情况下就应认定其反对张甲某占有并使用上述贵重财物，该论证与封缄物理论类似，即委托人将封缄物交给受托人之后，封缄物整体由受托人占有，但内容物仍为委托人占有。［1］所以，本案中张甲某虽然占有了A房，但在张乙某没有明确意思表示的情况下，其不能占有并使用A房内涉及重大财产利益的财物，故其行为也不构成侵占罪。

最后，房管局具有处分A房的权限，张甲某利用房管局的错误认识处分张乙某的房产，宜认定为诈骗罪（系三角诈骗）。有学者认为，房管局并不具有处分房产的权限，［2］房管局对房屋处分权限存在欠缺，只是，其对房管局为何没有处分权限未作进一步解释。本文认为，基于交易安全和交易效率的考虑，应当认定房管局具有处分房产的权限。我国《物权法》第9条规定，不动产物权过户应当依法进行登记才能发生效力，如果未经房管局过户登记，房屋所有权不能发生变更。同时，《不动产登记暂行条例》第19条第2款规定，不动产登记机构对可能存在权属争议的登记申请，应向有关当事人进行调查；第29条规定，不动产登记机构因错误登记给他人造成损害的，依法应当承担赔偿责任。换言之，房管局不仅对不动产登记具有实质性审查义务，还需对其错误登记行为承担赔偿责任。可见，房管局承担着房屋过户的实质性审查义务及由此产生的赔偿责任，根据权责一体的理念，应当认定房管局具有处分权限。而且，根据经验法则，认定房管局具有处分权限也具有一定合理性，在司法实践中，法院也普遍认同这一观点。［3］所以，本案中张甲某通过诈骗房管局使被害人张乙某丧失A房产权的行为，应当认定为诈骗罪（系三角诈骗），而非盗窃罪。

二、赃物适用善意取得

本案定性存在分歧背后反映出的焦点问题在于，赃物是否适用善意取得制度？我国《物权法》对此没有明确规定，我国《刑法》第64条规定了犯罪财物的处理，即犯罪分子违法所得的被害人的合法财产，应当及时返还。从该规定来看，赃物似乎并不适用善意取得。但是，随着社会经济的不断发展，对交易安全的保护也愈发重视，机械适用《刑法》第64条的规定或者按照真实权利状态确定权利归属的方式面临着诸多困境，如何保护善意第三人成为重大问题。为妥善解决上述矛盾，刑事司法解释作出了相应的变更。例如，2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定,他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。2014年最高人民法院 《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条第2款规定，人民法院在执行过程中对善意第三人取得的涉案财物不应予以追缴，并依法告知原所有人通过诉讼程序主张对涉案财物的权利。可见，上述刑事司法解释作出了与《刑法》第64条截然相反的规定，该规定不仅吸收了民法体系内的善意取得理论，弥补了刑法对涉案财物单一处理模式的不足，也能够与民法的善意取得制度相衔接，充分保障与涉案财物有关的善意第三人利益，以达到均衡各方合法权益的目的。

不过，理论界对赃物是否适用善意取得制度仍存在诸多争议。有观点认为，刑事犯罪行为因侵犯了他人的生命财产安全等重大利益而为法律所禁止和否定，故法律不可能承认涉及刑事犯罪的行为为无权处分行为，所以，当刑事犯罪行为和无权处分行为相互交叉时，应否定无权处分行为的效力，由此取得的财物也不能适用善意取得。［4］也有观点认为，根据对《物权法》第106条“法律另有规定的除外”的理解，善意取得的财产不应包括法律禁止销售和购买的赃物，因此，即使第三人出于善意取得赃物，也不能因此取得对该物的所有权。［5］诸多争议反映出的本质问题是，涵盖犯罪行为的无权处分行为当然无效，因此发生的民事法律关系也理所当然无法成立。然而，本文却认为，赃物应有条件地适用善意取得制度。

一方面，无权处分行为与犯罪行为并非相互排斥，相反，无权处分行为有时也包含着犯罪行为，两者并不相互否定，因而，犯罪行为处分的赃物并非一律不可适用善意取得。司法实践中，往往会认为一个行为涉嫌犯罪不可能再涉及民事问题，这是认识上的误区。同样一个行为，因刑法与民法调整的角度和方法不同，完全可能同时产生两种不同的法律效果，即刑法注重的是当行为人构成犯罪时如何判处刑事处罚，而民法则注重于调整因此带来的财产关系的变动。所以，因同一行为引起的民事责任与刑事责任并非不能相互并存，善意取得制度设立的目的在于保护善意第三人合法权益，而惩罚犯罪更多的是出于国家履行公共管理职能、保护公众利益的需要。如果一概认为无权处分行为与犯罪行为不能并存，毫无疑问会加重被害人的义务。本案中，丁某基于对房管局的信赖购买A房的行为已尽到审查义务，而张乙某却疏于管理导致无权处分行为的发生，如果不能肯定该行为成立，显然不利于对丁某权益的保护，也无法体现对张乙某疏忽管理的苛责。所以，应当认定丁某依善意取得制度取得A房的所有权。

另一方面，我国《物权法》第106条“法律另有规定的除外”仅指损害社会公共利益或者第三人存在欺诈等情形，否则，不应以该理由排除适用善意取得。例如，最高人民法院《关于适〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第 21条及《合同法》第52条规定的情形。本案中，张甲某非法处置A房的行为构成诈骗罪，该情形是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致合同无效？刑法相关法条未明确作合同无效之规定，且继续履行也不会损害国家及社会利益，因此，张甲某处分房屋的行为不会因为违反《合同法》第52条而导致绝对无效，以该理由排除适用善意取得不具有合理性。

三、刑民交叉案件的法律程序适用

刑民交叉案件的实体问题在于分析民事和刑事不同的法律责任以及二者能否同时并存。刑民交叉案件的程序问题主要解决，当存在一定交叉关系的法律事实分别引起民事责任和刑事责任时，如何协调适用民事程序和刑事程序，即两者是否有先后关系，能否同时进行，如何化解程序冲突最大限度地保障被害人权益。

在审理刑民交叉案件时，长期以来存在着“先刑后民”的认识和做法，司法实践中也往往机械适用“先刑后民”的规定。例如，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条，该规定正是秉持了“先刑后民”立场，也是我国处理刑民交叉案件的一贯立场。不过，这一“先刑后民”的处理模式也一直饱受理论界和实务界的诟病。陈兴良教授就认为，机械适用“先刑后民”会导致刑事手段成为干预经济纠纷的一个借口，容易使司法资源成为实现个人目的的手段。［6］

本文认为，原先以“国家权力机关优先”的司法理念应向以“被害人权益保障为核心”转变，而以“民刑并行”为基本原则的诉讼程序处理机制更加契合这一司法理念。尽管“先刑后民”的产生有其时代背景，但不宜机械地适用“先刑后民”，而应当以“民刑并行”为原则，以“先刑后民”为例外。这不仅能平衡公权和私权，兼顾公益与私益，也是立法、执法和司法实践中所必须坚持的基本理念。而且，从司法效果来看，有利于实现对被害人权益保护的最大化：一是救济更加全面。司法实践中，部分犯罪嫌疑人不能及时抓获归案，且赃款赃物早已挥霍一空，导致被害人在刑事诉讼过程中无法得到任何赔偿，在刑事诉讼结束后也往往忽视通过民事诉讼保障自己的合法权益。同时，被害人在司法机关追缴赃款赃物无果的情况下，也可直接提起民事诉讼执行犯罪嫌疑人的其他合法财产，拓展自己的救济途径。二是救济更加高效。即使允许被害人在刑事诉讼结束后提起民事诉讼，也可能损害被害人的实质性利益。考虑到刑事诉讼周期较长，在经过侦查、审查起诉、审判等程序后，犯罪嫌疑人有可能早已转移、隐匿赃款、赃物及其他合法财产，诉讼周期越长，被害人受偿的可能性越小。更何况，部分刑事案件还存在“久侦不破”、“久审不决”的情况，导致相应的民事权益因刑事诉讼程序未完结而无法保障，甚至可能超过民事诉讼时效造成无法挽回的损失。所以，“民刑并行”应当作为刑民交叉案件处理的基本原则。除此之外，只有在一案必须以另一案的审理结果为依据或另一案的审理结果将对本案产生重大影响时，才可适用“先刑后民”。本案中，公安机关在对犯罪嫌疑人张甲某立案侦查以后，张乙某同样可以向法院提起民事诉讼，维护自己的合法权益。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第948页。

［2］参见张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年第1期。

［3］参见（2014）雨刑初字第 00117号。以调包方式获得被害人房产证后，欺骗公证处、房产产权处工作人员将房屋过户给他人获利的，构成诈骗罪。

［4］参见徐瑞柏：《民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题综述》，载《民商事审判指导》2004年版，第59页。

［5］参见李慧泉、侍苏盼：《刑民交叉中抵押权的认定》，载《中国检察官》2017年第3期。

［6］参见陈兴良、胡建生、朱平：《“先刑后民”司法原则问题研究》，载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期。