刑事诉讼中搜查手机的法律规制
——以美国赖利案为例的研究

陈永生

(北京大学 法学院，北京 100871)

随着通讯技术和电子科技的飞速发展和广泛普及，手机，特别是智能手机已逐渐成为人们日常生活中不可或缺的一部分。智能手机在深刻影响人们日常生活的同时，也给刑事司法带来重大课题：警察在逮捕犯罪嫌疑人时，往往发现犯罪嫌疑人随身携带智能手机，手机中可能包含大量与犯罪有关的证据与线索。如果警察在逮捕犯罪嫌疑人时能够扣押手机，并自由地搜索手机中的数据信息，侦查活动无疑如虎添翼；但与此同时，由于手机包含的信息量过于庞大，几乎可以涵盖个人生活的方方面面，如果允许警察随意搜查手机中的数据信息，意味着公民个人在国家公权力面前将毫无隐私可言，这会导致现代社会本来就非常脆弱的公民隐私权面临巨大威胁。那么，搜查手机需要具备什么条件？警察在逮捕犯罪嫌疑人时能否附带搜查手机？如果能，理论基础何在？如果不能，法理依据又是什么？这是任何一个现代法治国家都无法回避的问题。

2014年6月25日，美国联邦最高法院试图对上述问题给出答案。在赖利诉加利福尼亚州案(Riley v. California)和美利坚合众国诉沃瑞案(United States v. Wurie)的合并判决(以下简称赖利案判决)中，美国联邦最高法院的九名大法官以9：0的压倒性优势一致判决，警察在逮捕犯罪嫌疑人时无权搜查其手机中的数据信息，警察要想搜查手机中的数据信息，必须单独获得令状[1]。该判决在美国社会各界引起巨大反响，“隐私权的倡导者们因为赖利案确立的保护数据隐私权的规则而欢欣鼓舞”[2]。有司法界的人士指出：“该案判决将第四修正案带入了21世纪”，“判决的核心是数据信息的独特性，它引发人们对隐私权的关注远比对普通物品的关注更为深刻”[3]。就此判决，美国司法部发言人埃伦·卡纳勒(Ellen Canale)表示，司法部将与其执行机构一道，确保该判决在实践中得到充分遵守(full compliance)[3]。那么，美国联邦最高法院做出这一判决的法理依据是什么？在联邦最高法院做出这一判决之前，美国法院对搜查手机数据问题是如何裁判的？该判决对我国搜查手机数据信息的法律规则的确立有何启示？本文拟对上述问题进行深入探讨，以期对大数据时代背景下我国刑事侦查程序的改革与完善有所助益。

一、前“赖利”时代美国法院对搜查手机的法律规制的尝试与纠结

早在2007年，美国就有许多法院(a large number of courts)开始关注警察在逮捕犯罪嫌疑人时能否无证搜查其手机的问题[4]。由于当时美国联邦最高法院尚未就此问题做出专门判决，下级法院基于各自对这一问题的不同理解做出了大相径庭的裁判，虽然各自的裁判结果不同，但绝大多数法院都认为问题的核心在于对手机的搜查能否适用“逮捕附带的搜查(search incident to arrest)”这一令状原则的例外。

美国《联邦宪法第四修正案》明确规定：“公民的人身、住宅、文件和财产免受无理搜查和扣押的权利不受侵犯，除非存在合理根据(probable cause)，并以宣誓或不经宣誓的正式证词(oath or affirmation)作保证，不得签发令状”。也就是说，警方只有在向法官证明存在合理根据，并且在获得法官签发的令状之后才能实施搜查或者扣押。搜查令状“由一个中立和独立的治安法官(a neutral and detached magistrate)做出，而不是那些从事经常具有竞争性的深挖犯罪(ferreting out crime)活动的官员做出”[注]参见：Johnson v. United States, 333 U. S. 10, 14 (1948).，这意味着警方在实施可能侵犯公民重大权利的行为时必须接受中立、无偏私的法官的司法审查，这有利于防止国家公权力被滥用，从而保护公民个人权利。

然而，司法实践的复杂性决定了要求警方在任何情况下实施搜查都必须事先获得法官的令状是不现实的，可能会对打击犯罪造成过于严重的影响。因而，美国联邦最高法院又通过一系列判例确立了令状原则的若干例外，其中，比较著名的一个例外就是“逮捕附带的搜查”的例外。根据该例外，警方有权“搜查被合法逮捕者(legally arrested)，以发现和扣押犯罪果实或犯罪证据”[注]参见：Weeks v. United States, 232 U. S. 383, 392 (1914).。也就是说，只要是在合法逮捕犯罪嫌疑人的过程中，警方即使没有法官签发的搜查令，也可以实施搜查，由此获得的证据可以作为认定有罪的根据。确立这一例外，主要是出于两个原因：首先，被逮捕的犯罪嫌疑人可能随身携带武器，如果不立即搜查并解除嫌疑人的武装，可能会对逮捕的实施以及执行逮捕的人员的人身安全造成威胁。“当实施逮捕时，执行逮捕的官员搜查被逮捕者以解除其武装，进而避免其反抗逮捕或者逃匿是合理的(reasonable)。否则，官员的人身安全可能受到威胁，并且逮捕本身也可能会失败”[注]参见：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。其次，嫌疑人可能随身携带一些与犯罪有关的证据，如果不立即搜查并扣押这些证据，可能导致证据灭失。“执行逮捕的官员搜查并扣押被捕者身上的任何证据，以避免该证据被隐匿或者毁损也是完全合理的(entirely reasonable)”[注]参见：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。

“逮捕附带的搜查”这一令状原则的例外一经确立，便在司法实践中获得了极为广泛的运用，以至于联邦最高法院这样评论道：“事实上，‘例外’这一标签在此背景下是一种误用(misnomer)，因为逮捕附带的无证搜查发生的频率远比依据令状实施的搜查的频率高得多(occur with far greater frequency)”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482. 截至目前，赖利案判决尚未被正式编入美国判例汇编(United States Reports，简称U. S.)，但是已经被编入最高法院判例汇编(Supreme Court Reports，简称S. Ct.)第134卷，起始页码为2473页。因而本文所引用的赖利案判决的相关内容均来自最高法院判例汇编。。为了避免逮捕附带的搜查被滥用，导致令状原则被架空，美国法院一方面强调，逮捕附带的搜查只是宪法第四修正案确立的令状原则的一个范围狭小的例外(narrow exception)，并且必须建立在其正当性基础之上(be tied to the justifications)[4]471，另一方面，试图从空间和时间两个方面对逮捕附带的搜查的范围进行限制。

(一)对逮捕附带搜查空间范围的限制

应当说，对逮捕附带的搜查进行空间上的限制是非常必要的，原因很简单，如果执行逮捕时可以漫无边界地进行搜查，很可能使搜查活动丧失正当性。如前文所述，之所以允许警察在执行逮捕时进行无证搜查，主要目的是为了保护警察的安全以及防止毁灭证据，如果警察搜查的范围不受限制，很可能导致一些根本不可能威胁警察安全的物品以及一些不可能被毁灭的证据被随意搜查。如在奇梅尔诉加利福尼亚州案(Chimel v. California，以下简称奇梅尔案)中，警方在执行逮捕时无证搜查了奇梅尔的整个三居室住宅，包括阁楼、车库和一个小工作室。在搜查主卧室和缝纫房(sewing room)时，警察甚至对抽屉进行了搜查[注]参见：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 754 (1969).。很明显，在警察逮捕奇梅尔之后，奇梅尔不可能使用阁楼、车库中的物品袭警，存放在其抽屉内的物品也不可能立即被毁灭，警方有充分的时间申请令状对这些物品进行搜查，此时进行无证搜查显然缺乏正当性。

虽然法院意识到应当对逮捕附带搜查的空间范围进行限制，但对于应当将该范围限制到何种程度则争论了很长时间。“尽管这种搜查的例外已被公认存在了一个世纪之久，但关于其范围的争议也持续了一个世纪之久……争论的焦点在于执法官员能够搜查的被捕者身上或者附近财产的范围”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482-2483.。最初，该例外只允许警察无证搜查被逮捕者的人身[4]450。但是，1925年，美国联邦最高法院通过卡罗尔诉美国案(Carroll v. United States)将逮捕附带搜查的范围扩大到被捕者的控制范围。在该案中，美国联邦最高法院指出：“当一个人因某一罪行被合法逮捕时，所有在他身上(upon his body)或者他的控制范围内(in his control)发现的非法持有物或者可以被用作证据的物品，都可以被扣押并用作控诉证据”[注]参见：Carroll v. United States, 267 U. S. 132, 158 (1925).。1927年，美国联邦最高法院又通过马伦诉美国案(Marron v. United States)再次扩大了逮捕附带搜查的范围。在该案中，美国联邦最高法院指出：“官员搜查和扣押物品……的权力被扩大到被用于非法目的的处所的所有部分(all parts of the premises used for the unlawful purpose)”[注]参见：Marron v. United States, 275 U. S. 192, 199 (1927).。显然，马伦案的判决有过度扩大逮捕附带搜查的范围之嫌，根据该判决，警察几乎可以搜查犯罪嫌疑人所在处所的所有物品，这在很大程度上增加了搜查权被滥用的风险。因而，在此后的几十年间，美国联邦最高法院一直致力于限制被该判决扩大了的逮捕附带搜查的范围。1950年，在美国诉拉比诺维茨案(United States v. Rabinowits)中，美国联邦最高法院指出，逮捕附带搜查的范围应当限于“被捕者直接和完全的控制之下(under the immediate and complete control)”[注]参见：United States v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, 62 (1950).。1969年，在奇梅尔诉加利福尼亚州案中，美国联邦最高法院将逮捕附带搜查的范围明确限定为犯罪嫌疑人占有或者控制的范围内。在该案判决中，最高法院指出：“搜查的范围必须严格限定于最初使其获得许可的情状(circumstances)，并且被该情状证明是正当的”[注]参见：Chimel v. California, 395 U. S. 752, 762 (1969).。在该案判决中，最高法院明确了使搜查获得正当性的两种情状——警员安全(officer’s safety)的需要以及保全证据(preservation of evidence)的需要。因此，就搜查的范围而言，“一个执行逮捕的官员可以搜查被捕者本人以发现和解除武装并扣押证据以避免其被隐匿或毁灭，同时可以搜查被捕者直接控制(within the immediate control)的区域，也就是其可能获取武器或者毁灭证据的区域”[注]参见：Chimel v. California, 395 U.S. 752, 762-763 (1969).。

奇梅尔案的判决在逮捕附带搜查的范围方面具有里程碑意义，自此以后，法院在判断逮捕附带搜查的问题上基本遵循奇梅尔案所确立的两项标准：保障警员安全的需要和保全证据的需要；也基本上认为逮捕附带搜查的空间范围限于被捕者本人及其直接控制的区域。虽然，此后最高法院在美国诉罗宾逊案(United States v. Robinson，以下简称罗宾逊案)和亚利桑那州诉甘特案(Arizona v. Gant，以下简称甘特案)的判决中对逮捕附带搜查的理由予以放宽，但基本上都遵循奇梅尔案所确立的判断标准，也基本上没有突破奇梅尔案所限定的搜查范围。例如，在罗宾逊案的判决中，最高法院指出：“附随搜查被合法逮捕者的权力，尽管是基于解除武装或者发现证据的需要，但是并不取决于法庭对于这种可能性的事后判断，即在特定的逮捕情形下，武器和证据事实上能否在被怀疑者身上找到”[注]参见：United States v. Robinson, 414 U. S. 218, 235 (1973).。也就是说，即使不存在袭警或者毁灭证据的真实危险，警方也能够以存在可能的危险为由进行搜查。可见，罗宾逊案只是放宽了逮捕附带搜查的理由，并没有扩大其范围。又如，在甘特案中，最高法院一方面明确：“只有当被捕者未被控制并且能够接触到乘客座位(passenger compartment)时”，警方才能无证搜查其车辆；另一方面又增加了一种逮捕附带搜查的情形，即“当有理由相信与逮捕的罪名相关的证据能够在车辆上被找到时”，警方也可以搜查车辆，但与此同时，最高法院明确，这种情形只适用于针对汽车的搜查[注]参见：Arizona v. Gant, 556 U. S. 332, 343 (2009).。这里有一点需要注意，对于一般的实物证据，罗宾逊案和甘特案对逮捕附带搜查理由的放宽不会对逮捕附带搜查的范围造成太大影响，但是，对于电子数据，如果适用罗宾逊案和甘特案放宽了的逮捕理由，将会对搜查范围造成一定影响。关于这一点，笔者将在介绍美国联邦最高法院对赖利案的判决时予以探讨。

就对手机的搜查而言，由于警方逮捕犯罪嫌疑人时，手机通常处于嫌疑人的控制之下，甚至就在嫌疑人的身上，显然符合逮捕附带搜查空间范围的要求。因而，在2014年美国联邦最高法院就赖利案做出判决之前，下级法院普遍认为，无法仅从空间范围的角度对警察附带搜查手机的行为进行限制，很多法院因此认为警方在逮捕嫌疑人时附带搜查手机和手机中的数据信息是合法的[4]464。但实际上，下级法院在这里犯了一个错误，对手机的搜查和对手机中数据信息的搜查是两个问题，手机本身固然处于犯罪嫌疑人的控制之下，但手机被执行逮捕的警察扣押之后，其中的数据信息是否还能够被犯罪嫌疑人所控制？该数据信息是否可能会被毁灭，甚至是否会被用来袭警？这些都是需要单独讨论的问题。关于这些问题，笔者将在介绍美国联邦最高法院对赖利案的判决时进行详细探讨。

由于认为无法从空间范围的角度对警察附带搜查手机的权力进行限制，下级法院试图从时间范围的角度探索逮捕附带搜查手机的正当性问题。

(二)对逮捕附带搜查时间范围的限制

在1964年的普雷斯顿诉美国案(Preston v. United States)中，最高法院曾明确指出，逮捕附带的搜查规则仅“允许同时进行的搜查(allowing contemporaneous searches)”。也就是说，只有在逮捕的同时进行的搜查才符合逮捕附带搜查之例外，“一旦嫌疑人被逮捕并处于羁押的状态下，那么在其他场所进行的搜查根本不是逮捕附带的搜查(is simply not incident to the arrest)”[注]参见：Preston v. United States, 376 U. S.364, 367 (1964).。

本来，普雷斯顿案的判决给逮捕附带搜查的时间范围确立了一条非常清晰的明线规则(bright-line rule)，但是，1974年美国联邦最高法院对美国诉爱德华兹案(United States v. Edwards)的判决又使问题变得扑朔迷离。在该案中，被告人爱德华兹因侵入他人住宅被逮捕，在执行逮捕时，警方就已经发现爱德华兹的衣服中可能藏有犯罪证据，但由于当时已是深夜，警方无法提供替换的衣服，因而没有在逮捕时搜查并扣押爱德华兹的衣服，而是让其穿着那套衣服在羁押场所里过夜。直到第二天早上，警方购买了替换的衣服之后才取走了爱德华兹的衣服并对其进行法庭科学试验[注]参见：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 802 (1974).。在该案判决中，最高法院指出：“很明显，能够在逮捕当场实施的搜查和扣押行为，如果在事后被捕者到达羁押场所后实施也是合法的”[注]参见：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 803 (1974).。支持这一观点的理由在于：“尽管对一个人的合法逮捕不应当摧毁其住宅的隐私权(destroy the privacy of his premises)，但的确，出于警方查获武器、防止逃跑以及发现证据的利益，逮捕至少会在合理的时间以及合理的限度内(for at least a reasonable time and to a reasonable extent)使隐私权脱离保护的边界”[注]参见：United States v. Edwards, 415 U. S. 800, 809 (1974).。根据爱德华兹案的判决，由于逮捕和羁押行为使一个人的隐私权期待降低，因而，逮捕附带搜查的时间范围可以延伸到逮捕结束后的羁押阶段。

然而，1977年，在美国诉查德威克案(United States v. Chadwick)中，美国联邦最高法院又做出了截然不同的判决。在该案中，联邦调查局(FBI)特工因怀疑查德威克涉嫌毒品交易逮捕了查德威克并扣押了其汽车行李箱，在执行逮捕一个半小时之后，FBI特工在既未取得查德威克同意又未获得令状的情况下搜查了该行李箱，并在其中一个上了双锁的箱子中发现了大量大麻[注]参见：United States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 1 (1977).。在该案判决中，美国联邦最高法院指出：“一旦执法官员使行李或者其他与被捕者并非紧密联系的(not immediately associated with)个人财产脱离其绝对控制(exclusive control)，并且不再存在被捕者接触财产以获取武器或者毁灭证据的危险时，对该财产的搜查就不再是逮捕附带的搜查”[注]参见：United States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 15 (1977).。

显然，根据查德威克案的判决，只要在执行逮捕时使相关财产脱离了被捕者的绝对控制，警方对该财产的搜查就不能被认定为逮捕附带的搜查。而根据爱德华兹案的判决，即使是在逮捕结束后的羁押期间，警方对相关财产的搜查仍然可以被认定为逮捕附带的搜查。由于联邦最高法院的这两个判决似乎存在冲突，下级法院开始探索协调适用这两个判决的作法，并最终形成了一致意见：如果某一物品是个人的要素(element of a person)，那么对该物品的搜查可以适用爱德华兹案的标准，也就是说，即使对该物品的搜查是在逮捕结束后的羁押阶段实施的，该搜查也可以被视为逮捕附带的搜查；反之，如果某一物品是个人的占有物(possession of a person)，那么，在取得了对该物品的绝对控制之后，警方对其实施的搜查就不能被视为逮捕附带的搜查了[4]457。

如在美国诉帕萨罗案(United States v. Passaro)中，第九巡回法院认为，一个人衣服的口袋，是其个人的要素，因而对口袋的搜查应当适用爱德华兹案的标准，也就是说，在逮捕之后一段合理时间内，对该口袋的搜查都属于逮捕附带的搜查。“不同于上了双锁的箱子，其与被捕者是明显分离的(clearly separate from)，在帕萨罗身上发现的口袋(pocket)是其衣服的要素(was an element of his clothing)，也是其个人的要素，该要素在合法逮捕后一段合理的时间(a reasonable time)内，因为警察的利益，是脱离隐私权保护范围的”[注]参见：United States v. Passaro, 624 F. 2d 938, 944 (9th 1980).，因而对口袋的搜查尽管是在逮捕结束之后进行的，仍然属于逮捕附带的搜查。

又如在美国诉施莱斯案(United States v. Schleis)中，第八巡回法院认为，公文包是一个人的占有物，而非个人要素，因而对公文包的搜查不属于逮捕附带的搜查。在该案判决中，第八巡回法院写道：“仔细阅读(爱德华兹案，引者注)，不难发现最高法院仅仅是指(允许搜查，引者注)在羁押场所内仍为被告人控制的物品，如被告的衣服。在查德威克案中，最高法院将对个人的搜查与对被捕者直接控制的所有物的搜查相区别，更加强化了对爱德华兹案的这一解读”[注]参见：United States v. Schleis, 582 F. 2d 1166, 1171 (8th Cir. 1978).。在此基础上，第八巡回法院指出：“我们认为，公文包更像是处于被捕者的直接控制(immediate control)之下”，“对被逮捕者控制物的搜查并不能因为逮捕行为导致的隐私权期待的降低而获得正当性(cannot be justified by any reduced expectations of privacy caused by the arrest)”[注]参见：United States v. Schleis, 582 F. 2d 1166, 1171 (8th Cir 1978).。

然而，就对手机的搜查而言，下级法院却出现了分歧，多数法院认为手机属于个人要素，因而在逮捕之后的一段时间内，警方仍然可以无证搜查手机中的数据信息[4]464-465。例如，在美国诉芬利(United States v. Finley)案中，第五巡回法院认为，“由于芬利的手机是在逮捕时在其身上被发现的，因而不能被划归为‘并非与本人紧密联系的财产(property not immediately associated with [his] person)’”[注]参见：United States v. Finley, 477 F. 3d 250, 260 (5th Cir. 2007).。也就是说，由于芬利的手机是在其身上发现的，因而属于个人要素，警方事后对手机的搜查是合法的。又如赖利诉加利福尼亚州案，在该案被上诉到美国联邦最高法院之前，加利福尼亚州上诉法院曾对该案做出判决，在该判决中，加州上诉法院认为，只要手机与被逮捕者紧密相连(was immediately associated with)，第四修正案就允许在逮捕时附带搜查手机中的数据信息[注]参见：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1. 截至目前，加利福尼亚州上诉法院的判决尚未被编入相应的判例汇编，因而本文中关于该案判决的有关内容均来自西文数据库“LexisNexis”。。也就是说，只要被捕者随身携带手机，手机就是其个人要素，因而对手机中数据信息的搜查就可以被视为逮捕附带的搜查。

也有少数法院认为，由于手机中存储的隐私信息过于庞大，允许警察无证搜查手机中的数据信息并不合适，因而它们将手机解释为个人占有物而非个人要素，并禁止在逮捕后无证搜查手机中的数据信息。例如，在美国诉帕克案(United States v. Park)中，美国加州北区地方法院认为：“考虑到手机中存储的数据的数量和质量”，应当将手机界定为被逮捕者的占有物，而非其个人要素。因而，在最高法院做出指示(direction)之前，其拒绝将逮捕附带的搜查的边界进一步扩大(push the bound)，超越奇梅尔案最初确立的标准[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 5-6 (1st Cir 2013).。又如美利坚合众国诉沃瑞案，在该案被上诉到美国联邦最高法院之前，第一巡回法院曾就该案做出判决，在判决中，第一巡回法院指出，手机不同于其他实物证据，其中包含着大量的无形数据(intangible data)，搜查手机会对个人隐私构成极大威胁[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 12 (1st Cir 2013).，因而逮捕附带搜查的例外并不适用于对手机中数据的搜查[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1 (1st Cir 2013).。

二、赖利案中美国联邦最高法院对搜查手机的法律规则的限缩

(一)基本案情

如前文所述，赖利案判决是美国联邦最高法院对赖利诉加利福尼亚州案和美利坚合众国诉沃瑞案的合并判决。

1.赖利诉加利福尼亚州案的基本案情

2009年8月2日下午2点30分许，加利福尼亚州圣地亚哥市天际社区的十字路口(an intersection in the Skyline neighborhood)发生了一起枪击案，一个名叫韦伯斯特(Mr. Webster)的帮派成员在驾车经过十字路口时被扫射身亡，随后，三名持枪扫射者驾驶一辆属于戴维·赖利(David Riley)的奥尔兹莫拜尔(Oldsmobile)牌汽车逃走，并且将该车抛弃于林肯公园帮派区(Lincoln park gang area)。事后，警方证实有两人参与了枪击活动，但他们无法证实赖利也参与了枪击活动，因为该案的三名目击证人中只有一名说赖利可能是凶手之一，另外两名目击证人均不能指认赖利实施了枪击行为[注]参见：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1, 2-3。

2009年8月22日，赖利因其驾驶的雷克萨斯(Lexus)牌汽车的牌照过期被警方截停(stopped)，在搜查汽车的过程中，警方在汽车引擎盖下的袜子里发现一把40口径的手枪和一把45口径的手枪(found a. 40 caliber handgun and a. 45 caliber handgun hidden in a sock inside the engine compartment)。事后的枪弹痕迹鉴定(Ballistics testing)证明这两把枪就是涉嫌杀害韦伯斯特的武器。发现枪支后，警方逮捕了赖利，在逮捕赖利的同时，警方对赖利进行了搜查，扣押了装在其裤子口袋里的一部智能手机，并获取了手机中的数据信息。手机记录显示，赖利于枪击案发生时在案发地点使用过这部手机，并且在案发30分钟后在弃车地点附近也使用过这部手机[注]参见：The People v. Riley, 2013 Cal. App. Unpub. LEXIS 1033, 1, 3-4.。不仅如此，可能是在浏览短信或者联系人名单时，警方注意到一些单词之前被冠以“CK”两个字母，警方确信这两个字母代表“瘸子杀手(Crip Killers)”——一种黑帮成员之间的俚语。执行逮捕两个小时之后，在警察局里，警方请黑帮犯罪方面的专业警探对手机中的数据信息进行了进一步检查。该警探事后作证时说，为了查找证据，他彻查(went through)了赖利的手机，尽管手机中内容庞杂(“a lot of stuff” on the phone)，他还是发现了与黑帮犯罪有关的证据。其中，有一份视频资料显示，一些年轻人正在打架斗殴(sparring)，还有一些人在一旁高叫“血(Blood)”的绰号以煽风点火。另有一张照片显示赖利站在几周前卷入枪击案的奥尔兹莫拜尔牌汽车前[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481-2482.。

赖利最终被指控与先前的枪击案有关，其被控在汽车中开火，使用半自动化武器攻击，并企图谋杀。控方还指控赖利实施上述犯罪是为了服务于一个街头黑帮(street gang)，根据加利福尼亚州刑法典，这是一个加重量刑情节(aggravating factor)。在审判前，赖利以违反宪法第四修正案为由提出动议，要求排除所有从其手机中获取的证据。初审法院驳回了该动议，加利福尼亚州上诉法院支持初审法院的驳回裁定，理由如前文所述，只要手机与被捕者紧密相连，第四修正案就允许在逮捕时附带搜查手机中的数据信息[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481.。

2.美利坚合众国诉沃瑞案的基本案情

2007年9月5日傍晚，波士顿警局警探保罗·墨菲(Paul Murphy)在南波士顿巡逻时发现布里马·沃瑞(Brima Wurie)将其驾驶的日产天籁(Nissan Altima)轿车停在一个便利店的停车位，并接了一名事后查明叫弗莱德·韦德(Fred Wade)的人上车，保罗怀疑两人在车内进行毒品交易，因而在弗莱德下车后对其进行了拦截，并在弗莱德的口袋里搜出了两个塑料袋，每袋装有3.5克强效可卡因(crack cocaine)。弗莱德交代可卡因是从驾驶日产天籁轿车的人那里购买的，并告诉警方该人居住在南波士顿，贩卖强效可卡因[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1-2 (1st Cir 2013).。

保罗立刻通知另一名警探跟踪这辆日产天籁轿车，该警探在这辆车停下来后以涉嫌贩卖强效可卡因(distributing crack cocaine)为由逮捕了该车的驾驶员沃瑞。沃瑞到达警察局之后，警方扣押了他的两部手机、一串钥匙以及1275美元现金。在沃瑞到达警察局5到10分钟后，警方注意到他的一部灰色的威瑞森LG手机(grey Verizon LG phone，该手机为老式翻盖手机，引者注)不断有来电提示，手机外部显示屏显示这些电话来自“我的家(my house)”。五分钟后，警方打开翻盖查看沃瑞的通话记录(call log),并很快注意到手机壁纸(wall paper)是一名年轻黑人妇女怀抱婴儿的照片。警方通过查找通话记录确定了来电“我的家”的电话号码；接着，通过查找在线通讯目录(online white page directory)，确定了与该号码相关联的地址位于南波士顿银街(Silver Street)，这里正是沃瑞被捕前停车的地方，与该号码关联的姓名是曼妮·克里斯特尔(Manny Cristal)[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 2-3 (1st Cir 2013).。

保罗警探在告知米兰达警告之后问沃瑞的住址在哪里，沃瑞说他的住址在多彻斯特的斯碧威尔大街(Speedwell Street in Dorchester)，事发时他只是在南波士顿一带闲逛(cruising around)。由于怀疑沃瑞在住所问题上撒谎，他可能是毒品贩子，在住处隐匿了毒品，保罗警探拿上沃瑞的钥匙，与其他几名警探一起来到了来电“我的家”的电话号码所在的银街的住所。在该处，警方发现了一个邮箱，上面写着沃瑞和克里斯特尔的名字，通过一层公寓的窗户，警方看见一个黑人妇女，该妇女与沃瑞手机壁纸照片上的妇女非常相像。警方于是一面封锁该住所，一面向法官申请令状。在随后依据令状实施的搜查中，警方查获了215克强效可卡因、四袋大麻、吸毒用具以及枪支和弹药[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 3-4 (1st Cir 2013).。

沃瑞被指控犯有贩卖可卡因、持有可卡因意图销售以及持有枪支弹药罪。沃瑞动议排除在其住宅内查获的证据，因为这些是非法搜查其手机得来的毒树之果(fruit of an unconstitutional search of his cell phone)。初审法院驳回了沃瑞的动议，但是第一巡回法院撤销了初审法院的裁定，并撤销了认定沃瑞持有并意图销售可卡因的有罪判决以及持有武器的有罪判决。理由如前文所述，由于手机中包含大量无形数据，搜查手机会对个人隐私构成极大威胁，因而逮捕附带搜查的例外不适用于对手机中数据的搜查[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2482.。

(二)赖利案判决的法理基础

赖利案的判决由美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨(Chief Justice Roberts)主笔完成。从深层次而言，该判决建立在控制犯罪与保障人权的合理平衡的理论基础之上；就逮捕附带搜查手机而言，该判决涉及的是如何合理界定逮捕附带搜查手机的空间范围和时间范围。

如前文所述，自逮捕附带搜查的例外确立伊始，该例外的空间范围和时间范围都是非常狭窄的。最初，就空间范围而言，仅限于搜查被捕者的人身；就时间范围而言，仅限于在逮捕的同时进行搜查。此后，逮捕附带搜查的空间范围和时间范围都有所扩张，但值得注意的是，这些扩张之所以得到了最高法院的肯定，主要是因为其在控制犯罪或者保障人权方面具有正当性。以空间范围为例，最高法院之所以认可将逮捕附带搜查扩张到被捕者控制的区域，是因为被捕者很可能使用其控制范围内的物品袭警，也很有可能将其控制范围内的证据毁灭，因而对被捕者控制范围内的物品进行搜查在打击犯罪方面具有巨大的利益，因此具有正当性。再以时间范围为例，最高法院之所以认同对个人要素的搜查可以在逮捕结束后的一段时间内实施，主要是因为逮捕、羁押使被捕者的隐私权期待降低，相应地，搜查行为对公民权利的侵犯程度降低，因而在保障人权方面具有正当性。

在赖利诉加利福尼亚州案和美利坚合众国诉沃瑞案的联合判决中，美国联邦最高法院面临是否将逮捕附带搜查的例外扩张适用到手机中的数据信息问题。显然，最高法院也必须考虑这种扩张能否在控制犯罪或者保障人权方面获得正当性。例如，手机中的数据信息是否属于被捕者的控制范围？被捕者能否利用手机中的数据信息袭警，或者通过某种途径毁灭手机中的数据信息？又如，在执法者逮捕被追诉人之后，其对手机中数据信息的隐私权期待是否会降低？对手机数据信息的无证搜查是否能够因此获得正当性？最高法院在判决中对上述问题都做出了明确回答。

1.基于逮捕后附带搜查的空间范围的分析

就逮捕附带搜查的空间范围而言，最高法院认为手机中的数据信息不属于被捕者的可控范围，被捕者不可能利用手机中的数据信息袭警，一般也无法毁灭手机中的数据信息，因而逮捕后附带搜查手机中的数据信息在打击犯罪方面利益不大，无证搜查手机中的数据信息无法在控制犯罪方面获得正当性支持。

与下级法院不同，美国联邦最高法院清楚地意识到，对手机的搜查和对手机中数据信息的搜查是两个完全不同的问题。警察逮捕犯罪嫌疑人时，手机通常处于嫌疑人的控制范围，嫌疑人的确可能使用手机攻击警察，并且可能毁灭手机，因而，对手机机体的无证搜查因控制犯罪的需要具有正当性。“执法官员可以自由地检查手机的物理属性(physical aspects)，以确保该手机不会被用作武器——例如，判断在手机和手机套之间是否藏有剃须刀片”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2485.。然而，在警察扣押嫌疑人的手机之后，能否进一步查看其中的数据信息，则是一个完全不同的问题，此时，警察的搜查行为是否需要以获得令状为前提，取决于法院对以下两个问题的判断：手机中的数据信息是否可能对警察的安全构成威胁，以及手机中的数据信息是否可能被毁灭。

对于第一个问题，即手机中的数据信息能否对警察的安全构成威胁，联邦最高法院认为答案是比较明确的：“一旦执法官员控制了手机(secured a phone)，并且排除了所有可能的物理上的危险(physical threats)……手机中的数据不会威胁到任何人”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2485.。当然，可能存在这样一种情况，在警方扣押手机前或扣押手机时，嫌疑人的同伙可能通过短信等方式告知嫌疑人其正在赶往现场，警方如果能够无证搜查手机，就会获悉这些信息，进而能够间接地保护自己的安全。然而，对于这种情形，最高法院指出，这只是一种假设，并不具备现实的经验基础(actual experience)，此时，“保护官员安全的利益不足以使全面豁免令状要求的主张获得正当性(dose not justify dispensing with the warrant requirement across the board)”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。不仅如此，最高法院指出，即使实践中真的出现这种情况，警方也可以通过寻求个案例外(case-specific exception)的方式使无证搜查获得正当性，例如，通过援引紧急情况(exigent circumstance)的例外使法官认可其搜查行为及由此获得的证据[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。

第二个问题，即手机被扣押后其中的数据信息是否会被毁灭，则相对复杂一些。虽然，“一旦执法官员控制了手机，就不再存在嫌疑人本人删除其中有罪证据的风险”，但手机中的数据信息仍然有可能因两种风险被毁灭：远程擦除(remote wiping)和数据加密(data encryption)。远程擦除主要发生在手机连接无线互联网的情况下，此时，如果第三方向手机发出擦除数据的遥控信号(remote signal)，手机中的数据将被毁灭；除此之外，如果手机事先已经被设定删除程序，那么，一旦手机进入或者离开特定的地理区域，其中的数据也会被删除。数据加密是智能手机除密码保护之外的一种安全防范措施，根据这一措施，一旦手机被锁，其中的数据会被复杂的加密措施(sophisticated encryption)保护，警方除非知道密码，否则不可能查看其中的数据信息[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2486.。

美国联邦最高法院认为，在司法实践中，远程擦除和数据加密都只是可能的风险，而非现实的风险。首先，从以前的判例来看，发生远程擦除的情形是寥寥可数的(only a couple of)。不仅如此，远程擦除是可以预防的，美国联邦第三巡回法院就曾经指出，至少有三种方法可以预防远程擦除：第一，警方可以关掉手机或取出电池；第二，可以把手机放到法拉第隔离袋(Faraday enclosure)中[注]法拉第隔离袋是由铝箔制成的廉价而轻质的包装器材，其可以有效阻止手机接收无线电波，美国很多执法机构已经开始鼓励使用法拉第袋。；第三，可以对手机的全部内容制作“镜像(复制)(mirror，即copy)”[注]参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 11 (1st Cir 2013).。其次，虽然数据加密的情况有可能发生，但是警察赶在手机被锁之前查获其中数据信息的可能微乎其微。“警察极不可能碰巧遇到这样一部未上锁的手机，因为绝大多数手机在按下一个按钮……或者在极短时间不操作的情况下都会被锁”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2487.。

美国联邦最高法院认为，远程擦除和数据加密都只是可能的风险，而非现实的风险，并且警察通过无证搜查的方式防范这两种风险的可能性微乎其微，因此授权警察无证搜查手机中的数据信息在打击犯罪方面很难获得正当性支持。然而，这里有一个问题需要注意，如前文所述，根据美国联邦最高法院先前的判例，警方并非只有在存在现实风险的时候才能实施无证搜查，如根据罗宾逊案和甘特案的判决，即使不存在袭警或者毁灭证据的现实危险，警方也能够以存在可能的危险为由进行搜查。如果适用罗宾逊案或者甘特案的判决，由于手机中的数据信息确实存在被毁灭的可能性，那么授权警察在逮捕时无证搜查手机中的数据信息似乎也是无可厚非的。最高法院显然意识到这一问题，因而明确指出，在搜查手机数据信息的问题上，只适用奇梅尔案的判决，不适用甘特案或者罗宾逊案的判决。“无论如何，甘特案的判决在手机搜查的问题上没有显示出实质的限制(prove no practical limit)”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2492.。至于罗宾逊案，“尽管罗宾逊案判决的绝对规则在实物证据领域恰当地击中了(控制犯罪与保障人权的，引者注)平衡，但就手机中的数据内容而言，其没有任何一条理念是有力的(have much force)……罗宾逊案认为，奇梅尔案界定的两项风险——威胁官员和毁灭证据的风险——存在于所有羁押性逮捕中(present in all custodial arrests)。但当搜查针对的是电子数据时，不存在可以相提并论的风险(no comparable risks)……因而我们拒绝将罗宾逊案扩张适用于对手机中数据的搜查，相反，我们认为，通常情况下，警察在实施这种搜查前必须获得令状”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2484-2485.。

由此可见，在警方扣押手机之后，犯罪嫌疑人很难控制手机中的数据信息，其既无法利用手机中的数据信息袭警，也很难毁灭手机中的数据信息，无证搜查难以在控制犯罪方面获得正当性支持。因而最高法院要求，一般情况下，搜查手机中的数据信息必须获得令状。当然，这里也存在例外，如警方有证据证明，在逮捕嫌疑人时，其同伙通过短信的方式告知其正在赶往现场，或者存在远程擦除或者数据加密的现实风险，不立即搜查手机将导致数据灭失，此时，警方显然有权无证搜查手机中的数据信息。但是，最高法院指出，在上述情况下，使无证搜查获得正当性的原因不是其属于逮捕附带搜查的例外，而是因为其符合“紧急情况(the exigencies of the situation)”的例外。最高法院强调，“紧急情况”的例外与逮捕附带搜查的例外有重大区别，“问题的关键在于，不同于逮捕附带搜查的例外，紧急情况的例外要求由法庭对于紧急情况是否使无证搜查获得正当性进行个案审查”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2494.。

2.基于逮捕后附带搜查的时间范围的分析

就时间范围而言，最高法院认为，逮捕行为结束后，被追诉人对手机中数据信息的隐私权期待并没有明显降低，因而在逮捕结束后无证搜查手机中的数据信息并不能在保障人权方面获得正当性支持。

在赖利案判决中，最高法院指出：“逮捕附带搜查之例外的正当性不仅是基于逮捕的危险情形下政府的巨大利益，而且也是基于被捕者被送入羁押场所后隐私权利益的缩减”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488.。事实上，不仅在前述爱德华兹案的判决中，最高法院认为逮捕和羁押行为会使被追诉人的隐私权期待降低，在其他很多案件的判决中，最高法院都表达了类似的观点。如在前述罗宾逊案的判决中，最高法院大法官鲍威尔(Powell)在其附随意见中指出：“一个被合法羁押性逮捕(custodial arrest)的人不再保有显著的第四修正案的隐私权利益。根据这一观点，羁押性逮捕是国家公权力对个人隐私权的显著侵犯。如果逮捕是合法的，第四修正案所保护的隐私利益将让位于合法的更优位的政府利益……逮捕附带的搜查不违反第四修正案，因为被该宪法修正案所保护的隐私利益因逮捕的事实被合法地削弱了”[注]参见：United States v. Robinson, 414 U. S. 218, 237 (1973).。

逮捕以及逮捕后的羁押的确会使被追诉人对一般物品，特别是与其存在紧密联系的一般物品(如随身穿着的衣服、皮带，以及随身携带的钱包等“个人要素”)的隐私权期待降低，但值得注意的是，隐私权期待降低并不意味着被追诉人的隐私权完全不受保护。正如美国联邦最高法院在赖利案判决中指出的：“被捕者隐私利益缩减的事实并不意味着第四修正案完全退出了视野(falls out of the picture entirely)。并非所有的搜查‘都可以接受，仅仅因为一个人处于羁押状态’。相反，当‘与隐私相关的问题足够重要时’，‘搜查需要令状，尽管被捕者的隐私权期待有所降低’”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488.。不同于下级法院，最高法院清楚地认识到，手机数据中包含的个人隐私信息是一般物品所无法比拟的，由于信息含量过于庞大，无论将手机数据界定为个人要素，还是将其界定为个人控制物，被追诉人对手机数据的隐私权期待都不会显著降低，授权警方在控制手机之后进一步无证搜查其中的数据信息无法在保障人权方面获得正当性支持。在赖利案判决中，最高法院写道：“美国政府声称，对于手机中所储存的所有数据的搜查与对各种实物证据的搜查是‘没有实质区别的(materially indistinguishable)’。那相当于说骑马走一程与飞往月球没有本质区别……现代手机，作为一个类别，其所牵涉的隐私权问题远比一个香烟盒、一个钱包所牵涉的隐私权问题广泛得多。那种认为对被捕者口袋内容的检查并不构成除逮捕本身之外的对隐私权进一步实质侵犯的观点就实物证据而言是有道理的，但是，任何将这一推理扩张适用于数据的主张都必须有自己的基础”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2488-2489.。

之所以如此，是因为无论就数量还是质量而言，手机中所包含的个人隐私信息都是其他实物证据所不能比拟的。

首先，就数量而言，手机可以储存天量信息，因而搜查手机可能侵犯天量的个人隐私。受所占据的物理空间的限制，一般物品所能包含的信息的数量是非常有限的。如一个手机大小的记事本，至多只能记录数千字的内容，信息含量非常有限。借助这样一个记事本，侦查机关可能得以窥探被追诉人某一方面，甚至某几方面的信息，但是无法全方位地深入了解被追诉人的私生活。而手机则与此不同，手机中的电子数据以字节(byte，一个字节由8个“0”或“1”二进位数值构成)的形式存在，借助这种存在方式，手机可以在很大程度上突破物理空间的限制，存储天量信息。例如，根据美国联邦最高法院在赖利案判决中的描述，当时，美国市场上最畅销的智能手机容量一般为160亿字节，这一存储容量意味着手机可以存储数百万页文档信息、数千张照片以及数百部短视频。借助这些天量信息，侦查机关很可能完美地还原被追诉人的私生活[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2489.。

其次，就质量而言，手机可以存储各种形式的信息，通过不同种类信息的相互碰撞，可以揭示大量的个人隐私。“一部手机就可以收集多种不同种类的信息——地址、便条、处方、银行记录、录像——这些信息合在一起所揭示的信息要比孤立时多得多”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2489.。例如，多数智能手机都有GPS定位功能，借助这一功能，手机可以精确地记录一个人的行踪，如某天某时的某一分钟，手机曾经出现在某一栋建筑之中。又如，智能手机通常会装载多个移动应用软件(mobile application software，以下简称apps)，这些apps也能揭示出大量个人隐私。市场上提供的apps层出不穷、应有尽有，“有任何一种可以想象得出的关于爱好和消遣的apps……智能手机用户平均装载33个apps，这些结合起来可以形成一个揭示其生活的蒙太奇(montage)”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2490.。再如，智能手机具有上网功能，通过查阅浏览记录，警方可以轻易探知被追诉人的内心需求。上述种类的信息自身就可能揭示出大量的个人隐私，如果能够同时接触到这些信息，通过信息碰撞，警方可以得出很多结论。例如，被追诉人的手机安装了有关戒毒的apps，而GPS监控记录显示被追诉人多次出现在某一戒毒场所，并且网页浏览记录显示被追诉人曾多次浏览某一毒品网站，将上述几点结合起来，警方基本可以判断被追诉人曾经或者正在吸毒。

在很长一段时间，美国联邦最高法院一度认为：“搜查一个人的口袋，并利用口袋中的物品指控该人，与彻底搜查(ransack)一个人的住宅，并从中找到所有能使其入罪的证据是不可同日而语的”。但到了赖利案，最高法院的观点发生了巨大变化，“如果他的口袋里装着一部手机，这个判断就不再正确了。事实上，通过搜查手机，政府所获知的信息远比彻底翻查房屋获取的信息多得多：一部手机不仅以数据形式包含了过去储藏于住宅的许多敏感记录(sensitive records)，而且还包含了大量的不可能以任何形式储藏于住宅的隐私信息”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2491.。

在美国联邦最高法院看来，手机中储存的数据信息量过于庞大，搜查手机数据信息时可能侵犯的隐私利益远远超过了搜查一般物品可能侵犯的隐私利益，“允许警察依据常规(on a routine basis)仔细搜查这种记录(指手机中的记录，引者注)与允许警察在个别情况下搜查一两个个人物品是截然不同的”[注]参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2490.。因而，无论将手机数据界定为“个人要素”还是“个人控制物”，手机被扣押后被追诉人对其中数据信息的隐私利益都不会降低到使无证搜查获得正当性的程度。因而，不同于一般物品，警方在取得对手机的控制之后不能随意查看其中的数据信息；如果要搜查手机的数据信息，必须获得法官签发的令状。

三、我国搜查手机的相关立法及存在的问题

从前文的分析可以看出，在美国，警方实施搜查必须严格遵循令状原则的要求，虽然令状原则存在若干例外，但这些例外的适用有严格的限制条件。以逮捕附带搜查的例外为例，美国法院通过一系列判例不断探索和限定该例外的空间范围和时间范围，以实现控制犯罪与保障人权的大体平衡。应当说，美国对搜查的规制已经非常严格，但是当搜查的对象是手机中的数据信息时，美国联邦最高法院认为上述规制是不够的，由于手机数据信息牵涉的个人隐私利益过于强大，因而搜查手机数据信息要遵循比搜查一般物证更为严格的标准，不适用逮捕附带搜查的例外，警方要搜查手机中的数据信息，必须获得法官签发的令状。由于在美国，逮捕的实施，以有证逮捕为原则，以无证逮捕为例外，这意味着，就逮捕附带搜查手机中的数据信息而言，通常必须经过双重司法审查。首先，在逮捕之前，警方必须向法官申请签发令状，只有经法官许可，才能对犯罪嫌疑人实施逮捕，同时对犯罪嫌疑人的人身及其能够控制的场所进行搜查，并扣押能够用于查明案件事实的物品、文件等。其次，如果搜查过程中扣押的是一般物品，包括文件、日记等书证，警方有权在扣押后对物品上的信息、内容进行搜索、检查；但是，如果扣押的是手机，根据赖利案的判决，警方不得直接对手机中的数据信息进行搜索、检查，必须向法官提出申请，在获得法官的许可令以后，才能进行搜索、检查。然而，在我国，对搜查手机中的数据信息，《刑事诉讼法》以及相关司法解释没有设置任何制约机制，既不要求经过有关部门批准，也不要求遵守严格的程序规则。

(一)搜查手机数据信息不要求经过任何部门批准

就搜查实物证据以及人身、场所而言，尽管我国立法要求比较宽松，不要求向法官申请签发令状，也不要求经过检察机关批准，但还是要求必须履行一定的审批程序。公安部于2012年12月13日修订后颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》(以下简称公安机关《程序规定》)第217条规定，搜查必须经过县级以上公安机关负责人批准；最高人民检察院于2012年11月22日修订后颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称检察院《规则》)第220条规定，搜查必须报经检察长批准。要求搜查实物证据以及人身、场所必须经过县级以上侦查机关负责人批准，对防止搜查权被滥用无疑具有重要意义。然而，这一规定只适用于对实物证据以及人身、场所的搜查，不适用于对手机中的数据信息的搜查。

在我国1979年《刑事诉讼法》通过时，手机尚未开始使用；在1996年修正的《刑事诉讼法》通过时，手机的使用尚不普遍，因而这两部《刑事诉讼法》都没有对搜查手机做出特别规定。在2012年《刑事诉讼法》通过时，手机，包括储存容量极大的智能手机在实践中使用已非常普遍，然而2012年通过的《刑事诉讼法》也仅对电子数据做出了规定，而没有对搜查手机做出特别规定；就对电子数据的规定而言，2012年《刑事诉讼法》也仅将电子数据增列为法定证据种类的一种，而没有对电子数据的搜查做出特别规定。按照2012年《刑事诉讼法》第134条的规定，搜查的对象仅限于“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方”。由此可见，《刑事诉讼法》以及相关司法解释有关搜查的规定仅适用于实物证据、人身以及场所，不包括电子数据，因而对电子数据的搜查不需要经过县级以上侦查机关负责人批准。

值得注意的是，2012年《刑事诉讼法》通过后颁布实施的三个司法解释对电子数据作出了一些规定：最高人民法院于2012年12月20日修正后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)、检察院《规则》，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年9月9日联合颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)。这三个司法解释在一定程度上弥补了《刑事诉讼法》的缺陷，对电子数据的收集和审查判断做出了一些规定，但是这三个司法解释都只是对收集、提取电子数据的程序以及对电子数据的审查判断做出规定(对此下文将进行深入研究)，而没有要求搜查电子数据，包括手机中的数据信息必须经过县级以上侦查机关负责人批准。这意味着，在我国，侦查人员有权自行决定对犯罪嫌疑人手机中的电子数据进行搜查，无需受到其他部门的制约，这对保护公民的隐私权极为不利。

有刑侦界人士对搜查手机数据信息不需要经县级以上侦查机关负责人批准进行论证：“搜索检查只能在物理空间中进行，搜索就是寻找物品，检查通常是针对物品的完好程度等。也就是说，搜查、扣押的对象应该是物理空间的实体物品，手机取证很大一部分工作是在虚拟空间查找信息，因此，手机取证无法解释为对手机的搜索、检查。”[5]实践中，侦查人员在拘留、逮捕犯罪嫌疑人时，都会扣押犯罪嫌疑人的手机，并要求犯罪嫌疑人提供手机密码，对手机中的数据信息进行搜索。“现场侦查人员还要询问或寻找手机的PIN码或PKU码，并注意提取手机的充电器、连接线缆等附件和使用说明书等，它们可能对检验手机有帮助作用。”[6]

那么，为什么我国立法和司法解释不要求搜查手机中的电子数据必须经过县级以上侦查机关负责人批准呢？其中一项重要原因可能是因为立法者认为在搜查手机电子数据的过程中，侦查人员并没有获取任何实体物品，不会给相对人造成财产损失，因而没有必要要求经过县级上侦查机关负责人批准。然而，侦查人员没有获取实体物品并不意味着没有对相对人的权利造成损害。事实上，在信息化程度飞速提高，智能手机大量普及的今天，公民的隐私权遭受国家执法机关侵犯的风险越来越高。甚至可以说，在信息化程度高度发达的今天，国家公权力与公民个人权利之间的冲突最频繁的表现已经不是公权力对公民自由、财产等传统权利的侵犯，而是公权力对公民隐私权的侵犯。因而，强化对公民隐私权的保护已经成为现代法治国家无法回避的课题。然而，在我国，搜查手机数据信息不需要经过任何机关批准，完全由侦查人员自行决定，这对保护公民隐私权极为不利，有必要进行改革与完善。

(二)对搜查手机数据信息没有建立完善的程序规则

对实物证据以及人身、场所的搜查，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对程序的要求虽然比较宽松，但还是设置了一些制约机制。譬如，公安机关《程序规定》第218条以及检察院《规则》第223条都规定，执行搜查的侦查人员不得少于两人。又如，《刑事诉讼法》第137条以及第138条规定，执行搜查时，必须有见证人在场监督，搜查笔录必须由见证人签名或者盖章。再如，《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这意味着，搜查物证、书证如果严重违反法定的程序，收集的证据可能被排除。

然而，《刑事诉讼法》以及相关司法解释对搜查的程序所作的以上规定只适用于对实物证据以及对人身、场所的搜查，而不适用于对电子数据的搜查，也不适用于对手机电子数据的搜查。《刑事诉讼法》对搜查电子数据，包括搜查手机中的电子数据没有做出任何特别规定。不过，在2012年修正的《刑事诉讼法》通过以后颁布的三个司法解释对电子数据的收集、审查做出了一些规定：一是检察院《规则》第228条规定，对搜查查获的电子数据以及物证、书证等，应当采用文字、拍照、录像等方式进行记录。第238条第3款规定，对于可以作为证据使用的电子数据存储介质等，应当全面记录相关特性，妥为保管，并制作清单，随案移送。二是最高法《解释》第四章“证据”第七节对视听资料、电子数据的审查、认定做出了比较全面的规定。其中，第93条规定了对电子数据进行审查判断的内容；第94条规定，在两种情况下，视听资料、电子数据不得用作认定案件事实的根据。三是《电子数据规定》对电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断等问题做出了比较全面的规定。这三大司法解释对电子数据的规定改变了我国以往对电子数据的收集和审查判断无法可依的状况，对保障电子数据，包括手机中的电子数据的正确运用具有重要意义。然而，仔细分析可以发现，以上规定存在严重问题。其中，最重要的问题有两个方面。

1.重视对收集、提取电子数据载体(存储介质)的法律规制，忽视对搜查电子数据本身的法律规制

由于许多电子存储设备，尤其是智能手机的存储功能非常强大，存储的信息非常多，侦查人员在搜查现场经常很难一步到位地搜索到全部与案件有关的信息。同时，如果在搜查现场直接对存储设备中的电子数据进行搜索，可能造成电子数据的损坏，因而无论是根据上述司法解释的规定，还是根据实践中的做法，搜查电子数据客观上都包括两个步骤：第一步是搜查、扣押原始存储介质，或者在无法直接扣押原始存储介质时收集、提取存储介质中的数据信息。第二步是对存储介质中的电子数据进行搜索、检查，查找与案件有关的信息。就这两个步骤而言，虽然第一步，即搜查、扣押电子存储介质是对电子数据进行搜查的前提和基础，但是第二步才是搜查电子数据的核心和关键，因为只有通过第二步，侦查人员才能真正查清电子设备中是否存在与案件有关的信息、有哪些与案件有关的信息。不仅如此，这两个步骤对刑事诉讼控制犯罪与保障人权的价值目标的影响是不同的。在第一个步骤中，受到较大影响的是刑事诉讼控制犯罪的价值目标。原因很简单，如果侦查人员扣押原始存储介质或者从存储介质中提取电子数据的行为存在差错，可能影响电子数据的真实性和完整性，这将对刑事诉讼查明案件真相、打击犯罪的价值目标造成严重影响。相反，该步骤对相对人权利的影响是有限的，在该步骤中，可能受到侵犯的主要是公民的财产权。而随着现代科技的飞速发展，各类电子存储介质的价格越来越低廉，不少智能手机的售价甚至仅在千元左右。因而即便侦查人员的搜查、扣押行为不当，造成存储介质的毁损，也不会对公民权利造成严重损害。在第二个步骤中，可能受到较大影响的是刑事诉讼保障人权的价值目标。原因在于，在完成了对原始存储介质的扣押或者对电子数据的提取之后，通过写保护或者备份措施一般能够保证电子数据的真实性和完整性，此后搜查电子数据的行为不当不会对刑事诉讼打击犯罪的价值目标造成过于严重的损害。但是，在这一阶段，刑事诉讼保障人权的价值目标则会受到严重挑战。在这一步骤中，侦查人员将真正展开对电子数据的搜索、检查，而由于电子数据，尤其是手机中存储的电子数据蕴含着大量的隐私信息，如果缺乏必要的制约机制，将对公民隐私权造成严重损害。

然而，从最高法《解释》、检察院《规则》以及《电子数据规定》来看，相关制约机制主要针对上述第一个步骤，即搜查、扣押原始存储介质以及从存储介质中提取电子数据，对第二个步骤，即从原始存储介质或提取的电子数据中搜索、检查与案件有关的证据则不太重视。譬如，《电子数据规定》第7条至第9条虽然规定扣押原始存储介质或者从原始存储介质中提取电子数据应当由两名以上侦查人员进行，从而实现侦查人员之间的相互监督，但是，这一程序要求并不适用于此后对电子数据的搜索、检查。根据《电子数据规定》第16条，此后，对电子数据的搜索、检查可以由一名侦查人员独立实施，无须受到其他侦查人员的监督。再如，根据《电子数据规定》第15条，收集、提取电子数据，即扣押原始存储介质或者从存储介质中提取电子数据必须由符合条件的见证人见证。但是，根据第16条的规定，此后进一步从中搜索、检查与案件有关的证据，则不需要见证人在场监督。

2.重视对电子数据真实性的审查，忽视对电子数据收集程序的正当性的审查

按照现代刑事诉讼的基本原理，刑事诉讼的制度建构应当同时兼顾控制犯罪与保障人权两大价值。对搜查电子数据，包括搜查手机中的电子数据的制度建构同样如此，既应当保障侦查机关能够有效收集证据查清犯罪事实，也应当保障犯罪嫌疑人以及相关人员的合法权利，尤其是隐私权不受不当侵犯。然而，我国目前相关司法解释对电子数据的规定都只重视对电子数据真实性的审查，而不重视对收集电子数据的程序的正当性的审查，不重视对犯罪嫌疑人及相关人员隐私权的保护。譬如，最高法《解释》第93条规定，对电子数据的审查判断应当从五个方面进行：一是原始存储介质是否随案移送；二是收集电子数据的程序、方式是否符合法律及有关技术规范；三是电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；四是电子数据与案件事实有无关联；五是与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。这五个方面中，第一、三、四、五仅着眼于电子数据的真实性和关联性自不待言，第二个方面要求对收集电子数据的程序、方式是否符合法律规定进行审查，似乎包含对收集电子数据的程序的正当性的审查，但实际上，如前文所述，由于我国现行法律、司法解释对收集电子数据的程序、方式的规定主要着眼于保障电子数据的真实性，而非收集电子数据程序的正当性，这导致对收集电子数据的程序、方式是否符合法律规定进行审查，也只能保障电子数据的真实性，而无法保障收集电子数据的程序的正当性，无法保障公民的隐私权不受侵犯。再如，最高法《解释》第94条规定了对电子数据应当予以排除的两种情形：(1)经审查无法确定真伪的；(2)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者做出合理解释的。很显然，该条规定的排除证据的目的也仅限于保障电子数据的同一性与真实性，至于收集的程序是否正当，是否严重侵犯相对人的权利，尤其是隐私权，则完全不在审查的范围之内。按照这一规定，即使收集电子数据的程序严重侵犯相对人的权利，但只要内容是真实的，也完全可以用作认定案件事实的根据。

四、我国搜查手机的相关立法之完善

如前所述，由于手机，尤其是智能手机包含的信息极为丰富，其中大量信息涉及公民个人隐私，因此，对手机中的数据信息应当建立更加严密的保护机制。美国经过长期探索，最终通过赖利案判决建立了针对手机数据信息的司法审查机制，要求警察在逮捕犯罪嫌疑人时不能直接搜查手机中的数据信息，如果确有必要搜查，必须取得法官的许可令。司法审查机制的建立对于防止侦查人员滥用搜查权，缩小搜查手机数据信息的适用范围，保护公民个人隐私具有极为重要的意义。为强化对公民隐私权的保护，改变我国实践中侦查人员随意搜查犯罪嫌疑人手机数据信息的状况，我国在未来立法时，有必要借鉴域外的成功做法，建立搜查手机数据信息的完善法律机制。

(一)规定搜查手机数据信息必须经过法定的机关批准

我国法律，包括宪法对保护公民隐私权都非常重视。我国《宪法》第39条规定住宅不受侵犯，实质即在于保护公民隐私权。《宪法》第40条更明确规定，公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。在手机，尤其是智能手机高度普及的今天，手机已经成为社会公众通信(讯)的重要工具，甚至最重要工具。为强化对公民隐私权的保护力度，建议我国在未来修改刑事诉讼法时借鉴美国的经验，建立针对搜查手机数据信息的审查机制。

那么，应当由哪个机关承担审查职责呢？根据我国的现实国情，对搜查手机数据信息的审查机关，可以考虑分三个阶段设计：初级阶段，也就是当下，对搜查手机数据信息与对一般物证的搜查一样，都由县级以上侦查机关负责人审批。按照我国现行法律的规定，只有实施逮捕，《宪法》明确规定必须由检察机关审批，其他强制性侦查手段，如搜查、扣押等，都由县级以上侦查机关负责人批准，因而规定搜查手机数据信息也由县级以上侦查机关负责人批准，比较现实可行。中级阶段，与对逮捕的审查一样，对搜查手机数据信息的审查，也由检察机关进行。由于检察机关不承担具体侦查职责，尤其是在监察体制改革以后，检察机关负责侦查的案件极少，而且检察机关在我国被定位为法律监督机关，相对于侦查机关地位中立一些，因而由检察机关进行审查，更有利于防止搜查手机数据信息的权力被滥用。高级阶段，对搜查手机数据信息的审查应当由法院负责。由于法院是中立的裁判机关，在刑事诉讼中既不承担控诉职责，也不承担辩护职责，由其作为审查机关，最有利于防止搜查手机数据信息的权力被滥用，从而有效保护公民隐私权。

这里需要强调的是，建立针对搜查手机数据信息的审查机制不是禁止侦查人员搜查手机数据信息，更不是否定手机数据信息对侦查破案、打击犯罪的重要意义。由于手机中包含的数据信息非常丰富，有效利用手机数据信息对于提高侦查机关收集证据的能力具有重要意义，这一点不容否认。在我国，有效利用手机数据信息还有利于降低侦查人员对口供的过分依赖，解决侦查人员长期以来过于重视犯罪嫌疑人口供，以致刑讯逼供屡禁不止的问题。建立针对搜查手机数据信息的审查机制只是要求侦查人员在搜查手机数据信息以前，必须向法定的机关提出申请。该机关经过审查，对于不符合法定条件的案件不予批准，但是对于符合法定条件，确有必要搜查的案件，是会予以批准的。由此可见，建立对搜查手机数据信息的审查机制只是增加了一道筛选程序，将那些没有必要搜查手机数据信息的案件予以过滤，就确有必要搜查手机数据信息的案件而言，只是将搜查的时间适当推迟，而不是完全禁止搜查手机数据信息。

有人可能提出质疑：侦查活动经常极为紧急，要求搜查手机数据信息必须经过法定的机关批准是否会贻误搜查的有利时机，导致手机数据信息被删除、篡改，甚至遗失，影响案件事实的发现？笔者认为，通过合理的制度设计，这一问题可以得到有效解决。譬如，将对手机机体的搜查、扣押与对手机数据信息的搜查予以区分，在符合搜查的一般条件时即可对手机机体进行搜查、扣押，并在扣押后采取必要的措施，如切断电源、屏蔽信号，对电子信息进行保护，但是如果需要继续搜查手机中的数据信息，则必须向法定的机关提出申请。再如，对搜查手机数据信息的审查采用简易审查程序，只需要审查侦查机关提交的案件材料，不需要听取双方意见，不需要听取证人、被害人意见，等等。

(二)对搜查手机数据信息设定严格的适用条件

搜查手机数据信息是一种可能对公民权利造成严重损害的侦查手段，只有在确有必要的情况下才能适用。现代法治理念要求国家在行使权力时必须遵循比例原则。比例原则包含三项基本要求，也即三项子原则：一是适合性原则，也即国家机关所采取的手段必须有利于实现法定的职能目标。二是必要性原则，也即如果为实现某一目标有两种以上的手段，那么必须选择对公民权利损害最小的手段。三是相称性原则，也即对公民权利造成的损害与所保护的国家利益必须具有相称性，只能采用对公民权利损害较小的手段保护较大的国家利益，而不能采用对公民权利损害较大的手段保护较小的国家利益。按照比例原则的要求，搜查手机数据信息，应当满足以下条件。

第一，只有在刑事案件中才能搜查手机数据信息，在查处行政违法行为过程中不能搜查手机数据信息。因为行政违法行为的危害性比较小，对其进行打击所保护的社会利益不太，而搜查手机数据信息对公民隐私权损害比较大，在查处行政违法行为时搜查手机数据信息不符合比例原则的第三项子原则相称性原则的要求，是大炮打蚊子，不符合现代法治理念。

第二，在刑事案件立案以后才能搜查手机数据信息，在初查阶段不能搜查手机数据信息。按照我国相关司法解释、规范性文件以及实践中的做法，对报案、控告、举报等案件线索，侦查机关在决定立案以前，通常需要进行初查，以判断是否符合立案的条件。由于在初查阶段，刑事诉讼程序尚未正式启动，因而只能采用任意性侦查手段，不能采用对公民权利损害较大的强制性侦查手段。公安机关《程序规定》第171条第3款明确规定：“初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”检察院《规则》第173条也作出了相同规定。搜查手机数据信息是一种对公民隐私权损害很严重的侦查手段，在初查阶段不应采用。

第三，只能适用于确有必要进一步收集证据才能查清犯罪事实的案件。对于犯罪事实已经查清，证据确实、充分的案件，不能搜查手机数据信息。按照我国刑事诉讼法的规定[注]《刑事诉讼法》第113条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”第114条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”以及实践中的做法[注]在我国实践中，在1997年以前，侦查(狭义)和预审一直是分离的，1997年，公安部推行侦审体制改革，要求将侦查和预审予以合并。此后，不少公安机关按照公安部的要求将侦查和预审予以合并。但是，由于侦审合一不利于保障案件质量，因而实践中有些公安机关一直没有合并。近年，鉴于侦审合一问题较多，不少地方的公安机关(如北京、天津)又将侦查和预审予以分离。不过，即便是侦查和预审在机构上予以合并，但是，就刑事侦查的实际运作过程而言，客观上是存在这两个阶段的划分的。(参见：郭春莲.侦审体制改革研究[J].犯罪研究,2009(2):35-38.)，对刑事案件的侦查分两个阶段：第一个阶段是狭义的侦查阶段。在该阶段，侦查机关收集证据，查清犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，并将犯罪嫌疑人缉捕归案。第二个阶段是预审阶段。在该阶段，侦查机关进一步核实证据，完善证据链条，制作移送审查起诉或撤销案件的法律文书。从实践来看，能够对手机中的数据信息进行搜查，前提是将犯罪嫌疑人缉捕归案，并扣押其手机，因而对犯罪嫌疑人的手机进行搜查，通常是在狭义的侦查阶段后期。而如前所述，在狭义的侦查阶段后期，不少案件犯罪事实已经查清，证据确实、充分，其实没有必要搜查手机中的数据信息。不仅如此，在缉捕犯罪嫌疑人以后，无论是按照立法规定，还是实践中的做法，侦查人员都会对犯罪嫌疑人进行讯问，而且从中外实践来看，经过侦查人员讯问，相当比例，甚至大部分犯罪嫌疑人都会如实供述。譬如，据统计，在美国，在警察讯问时，行使沉默权的比例只有12.1%，愿意接受警察讯问的比例为的87.9%；就接受警察讯问的犯罪嫌疑人而言，有42.2%的犯罪嫌疑人会如实供述[7]。在英国，答辩有罪的比率更高，2015至2016司法年度，答辩有罪的比率为75.5%[8]，2016至2017司法年度，答辩有罪的比率为76.9%[9]。在我国，犯罪嫌疑人供认有罪的比率比英国和美国都高，据统计，1984、1994、2004年，初次讯问犯罪嫌疑人的认罪率分别为88.13%、94.44%、88.52%[10]。犯罪嫌疑人对案件事实的了解非常全面，如果如实供述，不仅能够全面还原案件事实，而且可能交代一些进一步收集证据的线索，甚至可能交代一些隐蔽性证据线索，再加上此前已经掌握的证据，证明犯罪嫌疑人实施犯罪的证据可能已非常充分，因而没有必要搜查手机数据信息。

第四，只能适用于手机电子数据中可能包含与案件有关的信息的案件。从实践来看，并非所有案件中犯罪嫌疑人手机的电子数据都可能包含与案件有关的信息，在有些案件中，犯罪嫌疑人手机的电子数据不可能包含与案件有关的信息，对这些案件，就不应对犯罪嫌疑人手机的数据信息进行搜查。譬如，临时起意实施的犯罪，行为人在着手实施犯罪之前没有产生犯罪意图，也就不可能利用手机为实施犯罪做准备，因而手机中通常不会留下犯罪证据，因此不应当对手机数据信息进行搜查。再比如，过失犯罪，行为人主观上没有预见到可能发生危害社会的后果，或者虽然预见到了，但轻信能够避免危害后果的发生，因而手机中通常也不会留下犯罪证据，因此也不应当对手机数据信息进行搜查。

第五，对于确有必要搜查手机电子数据的案件，应当优先搜查非内容信息。如果通过搜查非内容信息就能够查明案件事实，就不应搜查内容信息。虽然手机中的数据信息很多都涉及公民隐私，但是与公民隐私的关联程度是不同的。美国1986年通过的《电子通讯法》将电子通讯信息分为两类：一类是内容信息，即通讯过程中所说的具体的话或者所写的具体的文字，如短信的具体内容，电子邮件的具体内容，等等。另一类是非内容信息，如拨打的电话号码、通话的起止时间、收件人和发件人的电子邮箱地址、上网的IP地址等与通讯的具体内容无关的信息。很明显，这两类信息与公民隐私的关联程度是不同的，内容信息由于涉及交流的实质内容，与公民的隐私关联程度较高；非内容信息由于不涉及交流的实质内容，与公民的隐私关联程度较低[11]。同理，手机中的数据信息也可以分为内容信息和非内容信息。手机中包含着大量的非内容信息，如GPS定位信息、登录网络的IP地址、通讯的起止时间，等等，搜查这些信息虽然会对公民隐私权造成一定的损害，但损害程度相对较小。而手机中的内容信息，如微信交流的具体内容、收发电子邮件的具体内容、机主的私密照片、视频，等等，与公民隐私关联程度很高，搜查这些信息会对公民隐私权造成严重的损害。不少案件，通过搜查非内容信息，再结合已经掌握的其他证据，就可能查清犯罪事实，因而没有必要搜查内容信息。因此我国未来立法应当明确规定，如果确有必要搜查手机数据信息，应当尽量搜查非内容信息，只有通过搜查非内容信息无法查清犯罪事实，才能搜查内容信息。

(三)对搜查手机数据信息设置完善的监督机制

第一，至少由两名侦查人员一起实施。如前所述，对搜查普通物证以及人身、场所，相关司法解释要求必须由两名以上侦查人员实施，但是对电子数据的搜查则不要求由两名以上侦查人员实施。对电子数据的搜查与对实物证据的搜查一样重要，甚至更加重要，没有任何理由降低对搜查电子数据的法律规制。为防止侦查人员在搜查手机电子数据时滥用权力，侵犯公民隐私权，我国在未来立法时有必要明确规定，对手机中存储的电子数据进行搜索、检查，也必须至少由两名侦查人员一起实施。这有利于他们相互监督，防止在搜查过程中出于窥探隐私，甚至获取财物等非法、不当目的随意翻查手机中的电子数据；也有利于防止侦查人员在能够通过搜查非内容信息查清案件时随意搜查内容信息。

第二，必须有见证人在场监督。对传统侦查手段，如勘验、检查、搜查、查封、扣押等，《刑事诉讼法》以及相关司法解释都要求必须有见证人在场监督。对搜查电子数据，《电子数据规定》第15条明确规定，对电子数据的收集和提取，即扣押原始存储介质或者从存储介质中提取电子数据，必须根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。而对电子数据进行搜索和检查，《电子数据规定》第16条仅要求，在对电子数据存储介质进行拆封的过程中必须录像，而不要求有见证人进行监督。这一规定存在严重问题：首先，只要求对电子数据存储介质拆封的过程进行录像，而不要求对电子数据进行搜索和检查的过程进行录像，这意味着对拆封之后的搜索、检查没有任何制约机制，不利于防止办案人员滥用权力。其次，即使对搜索、检查的过程进行录像，监督作用也非常有限。因为录像只能被动记录，而不能主动监督，如果侦查人员在搜索、检查过程中违反了法律的规定，录像也无法进行监督和制止，不利于保护手机机主及相关人员的隐私。再次，手机上的电子数据字迹往往非常小，视频通常只能拍摄搜查的大概过程，而无法拍摄到手机显示屏上的具体内容，因此即使侦查人员在搜查手机电子数据时实施了违法、不当行为，视频上也很难反映出来。基于以上原因，建议我国在未来对相关立法和司法解释进行修改时，规定在对手机电子数据进行搜查时，必须有见证人在场监督。

第三，对严重违反法定程序获得的手机电子数据必须予以排除。为防止侦查人员非法搜查手机数据信息，保护公民隐私权，有必要建立针对非法搜查手机数据信息的非法证据排除规则。由于违反不同程序的行为对公民隐私权的侵害程度不同，对非法搜查手机数据信息的证据排除可以分为两种：绝对排除和相对排除。所谓绝对排除，是指违反搜查手机数据信息的根本性规则而获得的证据必须予以排除，不得补正。譬如，没有获得法定部门许可而对手机数据信息进行搜查，或者超越许可令规定的范围进行搜查，所获得的证据必须予以排除。所谓相对排除，是指违反了搜查手机数据信息的非根本性规则而获得的证据，原则上应当排除，但是如果侦查人员能够进行补正或作出合理解释，证明所收集的证据确实是真实的，可以不予排除。譬如，搜查笔录上没有侦查人员或见证人本人的签名，但是有其他充分的证据，如搜查时的同步录像证明搜查手机数据信息确实是由两名侦查人员一起实施的，或者证明见证人确实在场，那么通过搜查手机数据信息获得的证据可以用作认定案件事实的根据。ML