互联网电商平台的反垄断问题分析

□ 文 曾 雄

基于欧盟对亚马逊MFN条款的处理

互联网电商平台与供应商之间的最惠国待遇条款（most-favored-nation clauses，MFNs）或称为平价条款（parity clauses）引起了多个反垄断司法辖区的关注，如英国、德国、法国等对互联网酒店预订平台Booking、HRS、Expedia等与酒店约定MFN条款进行了反垄断调查，日本和欧盟对亚马逊与供应商签订MFN条款进行了反垄断执法，美国对苹果与五大出版商约定MFN条款进行了调查。所谓MFN条款即指约定协议对方一旦给其他方更优惠的合作条件，那么对方也应该给自己同样优惠的条件，这里的优惠条件不仅限于价格方面的优惠，还包括其他优惠项目，如产品品类、产品功能、促销条件、商业模式等。MFN条款的竞争效果具有多样性，会因涵盖的市场范围、条款的具体内容和执行程度以及市场结构而不同。目前，主要司法辖区的执法机构对MFN条款基于效果分析原则进行个案评估，综合考虑MFN条款可能具有的反竞争效果和效率因素。

2015年6月，欧盟委员会对亚马逊与电子书出版商签订MFN条款启动反垄断调查。历时一年多后，亚马逊于2017年1月提交初步承诺方案，承诺删除相关MFN条款。经过市场测试后，2017年3月，亚马逊再次提交承诺方案并为欧盟委员会接受。最后，该案以和解结案。2017年7月，欧盟委员会发布亚马逊案的处理决定书，以下就欧盟委员会的认定和分析思路进行梳理。

一、案件背景

亚马逊是一家纵向整合的企业，在上游是出版商，在下游是电子书零售商，同时亚马逊还生产电子书阅读器（Kindle）。大型出版商通常与大型零售商直接签订分销协议，这些大型零售商拥有较大的线上平台，如亚马逊、苹果、谷歌等。而较小的出版商则通过中间商（传统的批发商）进行分销。虽然一些出版商通过自己的电子书商店直接分销电子书，但是由出版商直接分销的并不多。

2011年12月，欧盟委员会已经对电子书分销市场开展过调查，即调查苹果与五家出版商合谋提高电子书价格的行为。在该案中，欧盟委员会认为五家出版商与苹果将批发模式（零售商决定零售价格）转变为代理模式（出版商决定零售价格，零售商充当代理）的目的是联合提高电子书零售价格。后来，五家出版商与苹果向欧盟委员会提交承诺方案，承诺终止相关协议，具体包括在五年内禁止零售价格条款、批发价格条款和佣金同等条款，同时还包括2年冷却期（cooling off period），即5家出版商允许零售商基于各自的佣金情况对零售价格进行折扣。

在亚马逊案件中，亚马逊与电子书供应商签订的MFN条款要求供应商一旦给其他竞争平台更优惠的条件应通知亚马逊，并将相应条件也给亚马逊，相关条件具体包括商业模式同等（business model parity clause）、选择同等（selection parity）、代理价格同等（agency price parity clause）、促销同等（promotion parity clause）、批发价格同等（wholesale price parity clause）、代理佣金同等（agency commission parity clause）、通知条款（notification provision）等，其中通知条款既涉及价格方面的通知，也涉及非价格方面的通知。

考虑到亚马逊在电子书分销市场的强势地位，欧盟委员会初步判断亚马逊与电子书供应商签订MFN条款构成滥用市场支配地位行为。

二、欧盟委员会的法律分析框架

（一）界定相关市场

1、相关商品市场

欧盟委员会将相关市场界定为电子书市场，并进一步划分为英语版电子书分销市场和德语版电子书分销市场，界定理由包括：

（1）电子书与纸质书之间的替代性不强

从需求替代角度看，电子书更容易携带、具有如变换字体大小的附加功能、具有如增加音乐或视频的互动功能而且可以立刻购买和下载。由于有这些特性，尽管电子书提价5%-10%，消费者也不太可能从电子书转向纸质书。从供给替代角度看，纸质书的分销需要仓储、物流等方面的投资，而电子书的分销主要是设立在线分销平台，这是两种不一样的投资，从纸质书销售转换至电子书销售并不容易。

（2）由于读者通常依据母语选择电子书，欧盟委员会认为有必要基于语言将电子书进一步分为英语版电子书和德语版电子书。

2、相关地域市场

由于欧洲区域的消费者同时可以采购英语版和德语版电子书，所以将地域市场界定为整个欧洲区域。

（二）认定市场支配地位

欧盟委员会认为亚马逊在欧洲区域的英语版和德语版电子书分销市场中占市场支配地位，理由如下：

1、亚马逊的电子书销售份额高，而且盈利能力强

2011年-2015年，亚马逊的英语版电子书分销份额约为80%-100%，德语版电子书份额约为50%-70%；每年亚马逊从电子书分销中获得的收入是最紧密竞争对手的七倍。

2、电子书分销市场具有明显的市场进入壁垒

首先，需要获得充分的电子书品类，亚马逊与很多作者签订独家协议，获得一些需求量很高的电子书品类，并妨碍了竞争对手获得这些电子书。其次，亚马逊的Kindle阅读器具有客户锁定效果，它是一种封闭系统，一旦用户使用Kindle将面临转换成本。因为用户不仅要购买另一种阅读器，而且需要将Kindle上的电子书迁移至其他阅读器。最后，要设立一个能与亚马逊相竞争的分销平台需要明显投资，成本重大。尽管有一些新的市场进入者，但是基本都退出了。

3、缺乏抵消性买方力量

电子书分销市场中，亚马逊的客户基本是独立的消费者，几乎无市场力量，无法对亚马逊产生约束。

4、亚马逊是一个无法避免的贸易伙伴

亚马逊经营大的在线分销平台，具有大规模用户基础，能从供应商处获得竞争对手无法获得的分销条件。

（三）相关行为认定及相应的反竞争效果评估

1、英语版和德语版的电子书协议中的商业模式同等条款

商业模式同等条款（business model parity clause）指供应商应通知并给予亚马逊在给定的商业模式下与其他竞争对手相同或近似的分销条件。欧盟委员会认为该条款不但降低供应商支持和投资其他新的商业模式的能力和动机，而且阻碍其他零售商进入市场，从而削弱电子书分销层面的竞争，并强化亚马逊已有的市场支配地位，具体影响如下：

（1）妨碍新的电子书分销商业模式的出现

首先，降低供应商支持和投资新的商业模式的能力和动力。如果没有该条款，供应商会支持和投资新的商业模式来降低对亚马逊的依赖程度，并提高议价地位。而且对于小规模的供应商而言，他们不用仅以现有的商业模式进行大规模销售而是开创新的模式针对特定客户群体进行销售。

其次，降低零售商支持和投资新的商业模式的能力和动力。如果没有该条款，为了吸引消费者，其他零售商可能创设一种新的商业模式与亚马逊开展差异化的竞争。

最后，有证据表明，该条款阻碍了如纸质书与电子书打包销售、书籍俱乐部模式、订阅模式等商业模式的出现，即意味着消费者面临更少的新商业模式的选择。

（2）妨碍电子书分销市场的进入和扩张

如果没有该条款，其他零售商可以采取新的商业模式进行差异化竞争，这种竞争优势对于市场进入和扩张很重要。因此，该条款妨碍了其他零售商利用新的商业模式进行差异化竞争来挑战亚马逊的市场地位，从而降低了零售商层面的竞争，强化了市场进入壁垒，妨碍了消费者通过新的模式获得电子书。

2、英语版和德语版的电子书协议中的选择同等条款

选择同等条款（selection parity clauses）具体包括：（1）在特定区域或特定时间给其他零售商的电子书也应该在亚马逊推出；（2）如果电子书无法在亚马逊的阅读器上显示应该通知亚马逊，并提供所有支持在亚马逊上提供该电子书；（3）供应商给其他零售商的电子书提供的任何特征、功能、使用规则、内容等都应该同时给亚马逊。欧盟委员会认为，该条款会降低供应商和零售商开发电子书的动力，妨碍电子书的差异化，并有损电子书的创新、质量和多样化，最终损害用户利益。同时，该条款还会降低零售商之间的竞争，妨碍新的市场进入。具体影响如下：

（1）降低供应商和零售商开发电子书的能力和动力，妨碍非文本格式的电子书的创新

首先，从供应商的角度看。由于该条款，供应商有义务开发与亚马逊的阅读器相兼容的版本，以不同格式创设多个版本的电子书将显著增加开发成本，这对于供应商而言是一种负担。特别是对于那些需要加强显示效果的电子书品类（如儿童读物、漫画书等），需要花费更高的成本和时间，甚至有时创设与亚马逊相兼容的版本并没有可行性。其次，从零售商的角度看。由于该条款，供应商不愿意与零售商合作开发增强效果的电子书品类，再加上收益无法保障，零售商投资和开发的动力和能力受到影响。

（2）妨碍电子书市场的进入和扩张，降低零售市场的竞争

在亚马逊的阅读器上转换或显示增强版的电子书有技术上的困难，此类电子书可以仅给其他零售商开发和提供。有证据表明该条款使得供应商和零售商降低了对电子书进行非价格方面改进的动力，因为亚马逊在同一时间也能获得同种类的电子书，此类改进无法带来销量的增加。

3、英文版电子书代理协议中的代理价格同等条款、折扣池条款、促销同等条款

欧盟委员会将代理价格同等条款（agency price parity clause）、折扣池条款（discount pool provision）、促销同等条款（promotion parity clause）统称为转售价格同等条款（retail price parity provisions），并认为这些条款将阻碍零售商的市场进入或扩张，并强化亚马逊的市场地位。同时会降低零售商间的竞争，由于亚马逊可以从供应商处获得更高的佣金，最终将提高电子书的转售价格，具体影响如下：

（1）妨碍零售商的市场进入和扩张

其他零售商可能试图通过向供应商收取更低的代理佣金的方式增加市场份额，并因此设定更低的零售价格吸引消费者。由于该条款，供应商更不可能为电子书设定更低的价格。同时，该条款也将限制零售商通过设定更低的价格吸引客户的能力，因而打消进入市场的念头。特别是一些零售商无法利用相邻市场的现有客户基础，例如分销实体书获得的客户，来增加电子书分销的市场份额，因为零售商无法将纸质书和电子书捆绑销售。

（2）降低电子书零售市场的竞争

如果没有该条款，在代理模式下，零售商有动力提供更低的佣金进行竞争，供应商也有动力为那些收取更低佣金的零售商扩大销售，如通过设定更低的转售价格。由于该条款，尽管零售商收取更低的佣金，但是供应商不再有动力相应设定更低的零售价格。因为一旦设定了低价，就有义务也向亚马逊提供低价。因此，零售商不再期望以降低佣金的形式吸引客户。最终，该条款使零售商收取更高的佣金，并以提高电子书的价格的形式把这些高出的部分传导至消费者身上。

4、英文版电子书的代理协议中的零售价格通知条款、促销通知条款

零售价格通知条款（retail price notification provision）要求供应商的电子书在亚马逊上的价格一旦高于其他平台时，应该通知亚马逊。促销通知条款（promotion notification provision）要求供应商如果给其他平台任何促销价格或促销内容，应该通知亚马逊，而一旦通知，亚马逊也会要求供应商也向其提供更低的零售价格或促销条件。这些条款让亚马逊保证了其平台上的电子书零售价格不超过其他平台上的最低零售价格。

欧盟委员会发现如果供应商没有同意亚马逊的同等要求，将会惩罚他们，手段包括删除平台上相关电子书的购物按钮，或者不让这些供应商参加所有的推广促销活动等，这些威胁手段使得供应商不愿意在其他平台上设定更低的价格。

5、英文和德语版本电子书的转售协议中（reseller agreement）的批发价格同等条款

如果没有该条款，零售商能获得更低的批发价格，并为消费者提供更低价格的电子书，而且提供更低的价格是其他平台与亚马逊竞争的重要方式。但是该条款保证了亚马逊以最佳的批发条件获得电子书，该条款将强化选择同等条款的反竞争效果。欧盟委员会认为上述价格与非价格的同等条款将增加彼此的反竞争效果，并对成员国之间的贸易产生明显影响。

（四）承诺的提出和修改

在最初的承诺方案中，亚马逊提出不再执行商业模式同等条款、代理佣金同等条款、代理价格同等条款、特性同等条款、促销同等条款、选择同等条款、批发价格同等条款或通知条款。同时，不再在新的电子书协议中纳入价格与非价格相关的同等条款以及通知条款。履行期限为5年，将任命监督受托人监督亚马逊执行承诺的情况。

经过市场测试后，有相关方提出修改意见，具体包括：要求澄清相关定义，如代理价格同等、商业模式同等；承诺涵盖的范围应包括纸质书、有声读物等，还应包括漫画书、地理书以及教育类的书，而且通过教育渠道、图书馆渠道的销售也应该涵盖；应停止任何折扣池条款；应删除所有的同等条款；5年的期限太短。

之后，亚马逊提出如下最终方案，并由欧盟委员会接受：不再执行（1）要求出版商向亚马逊提供与其他竞争平台类似的价格与非价格的条款；（2）任何要求出版商通知亚马逊前述条件的条款。如果相关协议包括了折扣池条款，出版商可以提前120天书面通知后终止协议。亚马逊不再在新的协议中加入前述相关条款，包括折扣池条款。

三、评介与启示

（一）欧盟委员会对亚马逊MFN条款分析的评介

1、欧盟委员会界定相关市场时没有讨论双边市场的理论问题

虽然亚马逊电子书分销平台本质上是一个双边市场，但是欧盟委员会没有引入双边市场的理论，而是以传统的分析方法来界定相关市场。即分别从需求替代的角度重点分析了电子书相比于纸质书具有的一些特定功能，而且从供给替代的角度分析了电子书分销与纸质书分销在仓储、物流、投资方面的不同，并最终得出结论认为相关市场为电子书市场。

在美国司法部调查苹果电子书案中，美国司法部也从商品的物理特性角度将相关市场界定为电子书市场。不过，有学者指出美国司法部忽略了纸质书对电子书的替代，因为一方面美国司法部承认了既经营电子书又经营纸质书的出版商是因为担心低价的电子书会影响纸质书的利润因而从批发模式转为代销模式，并因此认为“这相当于间接承认了电子书与纸质书具有需求上的相互替代性”；另一方面也有证据表明，随着亚马逊公司Kindle阅读器以及与之兼容的电子书需求量的减少，纸质书的需求量却随之增加。在亚马逊案中，欧盟委员会没有考虑电子书销售与纸质书销售之间的相关关系，也没有将纸质书纳入到相关市场中。

虽然在学界双边市场理论被大量用于分析网络平台的竞争问题，但是在实践中，执法机构运用得并不多，包括欧盟委员会和美国司法部都没有在涉及亚马逊和苹果的电子书分销平台中运用双边市场理论来界定相关市场。

2、欧盟委员会评估亚马逊的市场支配地位时考虑了Kindle封闭系统的锁定效果

亚马逊拥有Kindle电子书阅读器，同时运营封闭的系统，即意味着那些拥有Kindle的用户只能从亚马逊的Kindle市场（Kindle Store）中购买电子书。而且在Kindle市场中购买的电子书不能在其他电子书阅读器上阅读，这就导致那些购买了Kindle电子书的用户在转向其他电子平台时面临转换成本。因为用户不但需要购买其他阅读器，而且无法将Kindle市场中的电子书都转移到其他阅读器上。这种情况强化了亚马逊的市场地位，用户被有效锁定在亚马逊的封闭生态之中，因为他们面临明显的转换成本。

3、欧盟委员会重点分析了MFN条款可能的排除效果（exclusionary effect）

根据理论界对MFN条款的分析，MFN条款具有两方面的反竞争效果：一是促进协调或共谋；二是产生排除效果，即提高了竞争对手或进入者以更低的价格或以不同的商业模式进行竞争的成本。欧盟委员会在亚马逊案中，重点分析了MFN条款可能产生的排除效果，如妨碍新的电子书分销商业模式的出现、妨碍电子书分销市场的进入和扩张、降低供应商和零售商开发电子书的能力和动力以及妨碍非文本格式的电子书的创新等。

但是，欧盟委员会没有分析MFN条款可能的横向效果，即MFN条款可能助于促进横向竞争者之间的价格共谋。例如在苹果电子书案中，图书出版商与苹果公司之间采用由出版商（供应商）直接定价的“代理模式”，作为代理商的苹果公司要求每一家图书出版商在iBook store上销售电子书的价格都不得高于其他任何网站销售同类电子书的价格，具有协调竞争者之间的商品价格的效果。再如，在德国调查HRS、Booking和Expedia案中，这三家占市场份额90%，而且都采用了MFN条款。由于累计效应（cumulative effects），不仅限制了不同预订平台之间的竞争，还导致所有分销渠道的价格相同。

4、欧盟委员会没有分析MFN条款可能具有的效率因素

MFN条款除了具有反竞争效果外，还有促进竞争的效果，如当一方为了创造新产品或改善现有产品进行了特定投资后，约定MFN条款可以防止其他方搭便车。假如一个制造商希望网络零售商对相关网站进行投资，使得该制造商的产品更加吸引人。但是，如果客户先在这家进行了投资的网站了解产品的性能，然后转向其他价格更便宜的网站购物，则这个先进行投资的网络零售商会遭受损失，可能不会再进行相关投资。因此MFN条款能让零售商保证投资获得相关回报，长远看，对于消费者有利。如在苹果电子书案中，苹果公司当时是一个新进入者，相比之下亚马逊占据90%市场份额。在此情况下，出版商的MFN承诺可以使其不至于因批发价格高于其他电子书零售平台而在竞争中处于劣势，苹果公司的进入显然增加了该领域的竞争。同时，在HRS案中，HRS主张MFN条款是为了防止搭便车和投资套牢（hold up）的问题，因为很多消费者利用平台找酒店，然后直接通过酒店预订，并寻求更低的价格。但是德国执法机构分析了这种效率抗辩，并认为这种投资首先应该是关系特定投资（relationship-specific）；其次是长期投资，并在短期内无法收回；最后投资是非对称的，即比其他方的投资更大。经过调查，HRS的特定关系投资成本很低，而且酒店与HRS的合约期限不超过一年。同时，很多图片和介绍都是酒店自己提供的，相比于HRS从酒店获得的佣金相比，HRS维护平台的成本并不高，从而德国执法机构否认了HRS的效率抗辩。

（二）对MFN条款进行竞争分析的启示

MFN条款的竞争分析应基于个案进行，并依照合理分析原则来进行。即通过直接和间接的证据来证明可能的损害和收益，具体分析对象包括上下游市场的市场环境、约定MFN条款的动机以及可能具有的效果。例如，如果MFN条款导致市场进入受阻，或更小的竞争对手不敢进入市场，或从市场中退出，则竞争降低的可能性大，而且消费者更容易受到损害。同时，要关注MFN条款对价格方面的影响，评估MFN条款是否导致更高的价格，如果导致消费者付出更高的价格，同时更高的价格无法为质量或创新的增加而弥补，消费者受损害的可能性大。为了进行这种评估，可以对比MFN条款采用前后的价格。不过，也可以从价格方面看出MFN的收益，如导致更低的价格，还有更高的产量或额外的产品或消费者选择。

通常，在以下情况下，MFN条款不太可能产生竞争问题：（1）只有小规模的买方接受MFN条款，如果仅有小规模买方接受MFN，则只影响了很小的市场份额，对价格增加的影响有限，特别是有更大的买方有足够的议价能力来抵消这种价格增长；（2）由小规模的卖方（缺乏市场力量）向买方提供MFN条款，如果由小规模的卖方提供MFN条款，则不太可能导致议价能力增长或提高进入门槛。不过，如果一个强势的买方接受很多的小规模卖方的MFN，则可能导致这些小规模卖方之间的共谋；（3）非集中的市场，如果原料市场和产出市场都是非集中的，MFN导致共谋的可能性小；（4）原料有紧密的替代品；（5）MFN条款出现在长期合同中，而且有锁定或沉没成本；（6）为了换取重大投资，特别是对于最初的客户或技术赞助者而言。相应地，出现以下情况时，MFN条款很可能产生竞争问题：（1）横向协议参与方联合采用MFN条款；（2）由大型卖方（具有很强的市场力量）提供MFN条款；（3）由大型买方接受MFN条款；（4）MFN条款覆盖了很高的市场份额；（5）MFN条款约定了审计权和处罚措施，并对不遵守MFN条款的行为可以进行监督和约束。■