证券民事纠纷多元化解机制研究

徐阳+尹苑生

摘 要：ADR是纠纷多元化解机制的有效补充，能有效弥补司法资源的不足，提高纠纷解决效率。目前，在证券行业已初步建立由协会调解、行政调解、仲裁、诉讼等组成的多元化纠纷化解机制。本文在分析各证券业务条线典型纠纷的基础上，探索、完善多元化纠纷解决机制，建议引入域外金融申诉专员制度、增强诉讼与非诉纠纷化解机制的有序衔接等，畅通诉求表达渠道，有效保障市场参与主体合法权益。

关键词：替代诉讼；证券纠纷；多元化解

中图分类号：D922.287；D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0001-05

替代诉讼的争议解决方式（ADR，Alternative Dispute Resolution），其历史可追溯到早期人类社会解决争议的实践①。1960年代美国民权运动进入高潮，民众权利意识增强，法院诉讼案件增多，司法程序弊端渐渐暴露，促使非诉纠纷解决机制作为诉讼的有效补充在美国乃至世界迎来发展契机。在当代经济快速发展的社会，民商事纠纷急需建立完善的多元纠纷化解机制，充分发挥ADR优势，分担司法诉讼压力，弥补诉讼制度弊端，为社会更好、更快发展保驾护航。

在我国党中央的领导下，各行业领域均在积极探索、建立高效、全面、便捷的多元化纠纷解决机制，为中国的ADR发展贡献自身力量。为保障资本市场健康发展，证监会、证券业协会连同司法部门，已初步建立由证券经营机构、投资者等积极参与的证券纠纷多元化解机制，充分保障资本市场参与主体的合法权益。本文在总结、分析各证券业务条线典型纠纷及特点的基础上，结合各纠纷解决路径的优势与不足，探索、完善多元化机制，推进资本市场法治建设。

一、证券纠纷多元解决机制的意义

（一）是市场参与主体权益保护的有力屏障

证券纠纷专业性强，类型多样，主体利益诉求复杂，单一的司法诉讼模式显然无法满足当事人公正、合理、合法、及时化解争议的需求，多元纠纷化解机制能引导投资者、证券经营机构等理性选择维护自身合法权益的最佳路径。同时，赋予证券纠纷化解机制的多元性，使处理结果更有人情味，能有效缓解纠纷各方的敌对情绪，满足各方不同利益需求。此外，畅通多元化的利益诉求渠道，有效突破了证券纠纷因争议双方地位悬殊导致的取证难、信息不对称等诸多困境，体现了对证券市场参与主体特别是中小投资者这一弱势群体的特殊关怀。

（二）是多层次资本市场健康发展的强大引擎

自20世纪90年代初期深、沪交易所设立至今，中国资本市场已走过了27个年头，已初步形成覆盖主板、创业板、新三板、区域股权交易等在内的多层次资本市场，参与主体、金融产品及服务日趋复杂化、多元化。多层次资本市场在不断创新和快速發展的同时，争议纠纷愈来愈多。诉讼与非诉多管齐下的纠纷化解机制，充分有效发挥监管机构、行业协会、司法部门、证券经营机构多方力量，在行业内形成众多纠纷化解的成功案例。同时在纠纷处理过程中，及时发现业务开展中的问题和法律风险隐患，有利于监管部门和行业协会建立完善的金融监管规则和金融创新体系，切实维护资本市场的繁荣稳定。

（三）是法治社会建设的重要基石

2013年11月，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》，以大会决定的形式正式确立建设“法治中国”的构想，进一步推动了社会法治化进程。法治社会是一种有秩序、按规则运行的社会，必须综合利用各种手段解决矛盾纠纷才能实现②。为有效化解多层次资本市场改革、创新进程中无法避免的矛盾纠纷，启动证券行业ADR机制，通过不断完善制度和程序机制，充分发挥各方力量在社会治理中的作用，大大节约司法资源，有效推动法治社会和法治国家建设进程。

二、证券纠纷的主要类型及特点

平息矛盾、化解纠纷，讲究“对症下药”。只有熟悉证券各业务中频发的纠纷类型，挖掘、分析争议焦点，把握当事人的心理动态，方能确定切入口，建立全面、有效的纠纷化解机制。本文所指的证券纠纷主要针对经营机构与投资者之间发生的各类争议。

（一）证券纠纷的主要类型

1.经纪业务纠纷

经纪业务是券商传统业务，各投资者需要通过券商交易席位买卖在交易所上市的证券，券商由此收取手续费即佣金。从表1可以看出，经纪业务收入即代理买卖证券业务收入占据证券公司营业收入的半壁江山。

佣金实行最高上限向下浮动制度，但不得低于成本。但是，针对佣金费率调整目前缺少硬性约束，实践中操作较为随意，缺乏规范的业务申请、办理、反馈流程，极易在投资者与经营机构之间引发佣金调整纠纷。

证券交易损失类纠纷在经纪业务中也常有发生。国内投资者易追高，止损意识差，部分人存在不愿主动承担投资损失的倾向。以证券B为例，2015年上半年，证券B收益颇丰，吸引大量投资者买入，随后市场行情大跌，基金净值临近下折界点，投资者未及时止损，损失惨重，其中有少数个体要求由经营机构承担上述损失。在同类案件中，投资者与券商的民事法律关系及双方权利、义务约定及履行情况，是处理此类纠纷时划分责任的关键。此外，非交易过户、交易系统故障问题在经纪业务纠纷中亦占据一定比例。

2.两融业务纠纷

融资融券业务也被称为信用业务，是指投资者向证券公司借钱或借券用于在二级市场交易，同时向证券公司提供担保。两融业务具有明显的杠杆效应，受到投资者的追捧。2015年6月18日，两融余额就高达2.27万亿③。

与经纪业务相同，投资者在两融账户内进行交易也需支付手续费。因普通交易和两融交易均可在信用账户内进行，故佣金收取稍显复杂，存在同一账户按两种佣金费率收取的情况。“融资买入”、“融券卖出”、“买券还券”“卖券还款”等信用交易行为产生的佣金要比“担保品买入”、“担保品卖出”等普通交易行为高。因信用交易类型复杂，投资者在开通该业务之初可能连基本的交易类型尚未明了，即使经营机构向客户明确告知了佣金收取标准并履行了公示义务，客户也未必明了，交易过程中，难免产生纠纷。endprint

除佣金纠纷外，强制平仓同样属于高发争议点。为保障融出资产的安全，证券公司会在客户的信用账户内设立统一的警戒线和平仓线。当账户内担保资产与负债比例触发警戒线时，证券公司会通知客户，限期（通常为通知发出次日起一日或两日内）补充担保物至约定比例，若未及时补充担保物且达到平仓线时，证券公司有权自行将客户账户内证券全部或部分卖出，用以清收债权。在证券市场交易行情波动较大时，难免出现被强平证券次日出现大涨的情况，有些投资者则要求券商归还股票或者直接按当期高点与强平价格的差价要求损害赔偿。证券公司与客户各执一词，情理与法理的衡平成为纠纷解决的重点和难点。

融资融券业务设立至今已有十余年时间，但鉴于交易行为的复杂性、特殊性、杠杆性，引发法律纠纷的风险仍较大。

3.承销与保荐业务纠纷

随着代理证券业务利润率的不断下滑，在实施注册制改革的大背景下，证券经营机构纷纷着力发展承销与保荐业务，争创建设现代化投资银行。信息披露是开展该业务的核心，是发行人和证券经营机构的义务更是其义不容辞的责任。

然而财务造假等虚假信息披露、欺诈发行纠纷事件频发。万福生科在上市过程中及上市后，高估收入、虚增利润，被证监会给与警告、罚款等处罚措施④。2016年，轰动一时的欣泰电器造假案件，为平息投资者损失纠纷，最终由保荐商兴业证券拿出5.5亿自有资金设立先行赔付专项基金。这是中国证监会新股发行制度改革引入保荐机构先行赔付制度以来的首个先行赔付案例⑤。

证券发行、销售涉及金额巨大、投资者众多，一旦引发纠纷，发行人、证券经营机构将面临巨额赔偿请求，并必将付出惨重的金钱和信誉代价，严重影响金融秩序的稳定。

4.资产管理业务纠纷

近年来，国家经济迅猛发展，国民个人财富也在不断累积，传统的储蓄存款已不能满足资产保值、增值的需求。大资管时代下，证券、银行、基金、信托纷纷进军资管行业，发行的种类多、收益高的资产管理产品成为不少投资者的首选。截至2016年12月31日，机构资产管理业务总规模达51.79万亿⑥。

大资管时代下，因投资者适当性管理问题引发了不少证券纠纷。按照相关规定，经营机构在销售资管产品时，需要对投资者的风险承受能力进行测评，根据测评结果向客户推介与其风险承受能力向匹配的产品。然而推介过程中，仍有少数经营机构未对投资者适当性管理工作给予重视，向风险承受能力低的投资者例如年长者推荐高风险产品，产品最终未产生任何收益并造成投资本金受损，引发纠纷产生。

除与投资者的上述纠纷外，经营机构作为资管计划管理人与募集资金使用者即项目方因信用违约易形成纷争。以地产投资型资管产品为例，2013-2014年，证券经营机构纷纷发行资管产品，将募集的资金通过银行通道向地产开发商发放委托贷款，后地产行情由热转冷，地产商资金链断链，导致巨额委托贷款本金、利息无法收回，券商作为资管计划管理人不得不启动诉讼等司法手段维护计划的资产安全。

（二）证券纠纷的特点

1.专业性强

在适用法律、法规方面，证券民事纠纷除涉及民法、公司法、合同法、担保法等普通法律外，还有证券法、基金法、信托法、股票发行与交易管理暂行条例等证券业务型法律、法规。必要时，还需适用证券业务操作的细则、指引等，目前就经纪业务出台的各项规定、通告、指引就有近30份，承销与保荐业务有20余类，资产管理业务有10余份⑦。处置证券纠纷需灵活掌握上述各类法律、法规及具体的业务操作指引。此外，证券纠纷属于业务型纠纷，与普通民事纠纷相比，熟悉证券交易办理、操作流程是纠纷解决的前提，否则将无从下手。证券纠纷中所存在的知识壁垒，对证券知识的专业化以及从事相应工作的经验提出了更高的要求，而这是普通民众乃至一些法官的知识和日常经验无法应付的⑧。

2.数量多、金额大

大量证券纠纷产生在投资者与证券经营机构之间⑨。伴随着经济的快速发展，公民投资理念在不断增强，有相当一定比例的人群通过证券交易或购买金融产品进行财富管理，实现资产保值增值。在两融业务中，授信额度少则几十万，资产管理业务中客户资产更是高达百万、千万。一旦因证券业务引发纠纷，纠纷标的额通常较大。加之社会个体维权意识的增强，证券业务类纠纷不断增多。

3.影响广

伴随着金融监管趋于严格和行业内自身发展步入正轨，传统证券业务开展和办理流程上具有较高的统一性和可复制性，一件证券纠纷未处置妥当，极易引发连锁反应，形成同一类型的证券群体纠纷。在互联网等媒介的传播、酝酿下，出现投资者“群起而攻之”的情况也稀松平常，舆论影响广泛。

三、证券纠纷多元化解机制概况

在国内，证券纠纷较之普通纠纷的解决机制已体现出多元化、全面化的特點，充分发挥ADR非诉机制和司法诉讼的重要作用，同时建立有序衔接、联动，较好的维护了纠纷各方的合法权益，有效提高纠纷解决效率，办理效果整体较佳。

（一）ADR非诉机制

目前，我国证券纠纷ADR非诉机制包括证券经营机构内部调解、行业协会调解、行政调解和仲裁准司法程序，前三种纠纷解决路径，以协商为主，充分尊重当事人意思自治，通常争议较小，具有效率高、影响小、向弱势群体适当倾斜的特点。

1.证券经营机构内部投诉处理

证券经营机构通常设有客服热线，为投资者答疑解惑或接受投诉。实践中，发生证券纠纷时，投资者通常会通过拨打上述客服热线或直接前往实体营业部投诉，由证券公司工作人员与客户协商形成解决方案，促成纠纷尽快化解。如果纠纷能在经营机构内部和解，能防止纠纷双方的矛盾激化，还可以节约各方时间和经济成本，分流行业协会、监管机构的调解压力，节约司法资源，对外树立经营机构良好的商业形象，对内完善健全其内部纠纷处理机制。

2.行业协会调解endprint

证券业协会作为行业自律组织，调解会员与客户之间发生的纠纷是《中华人民共和国证券法》赋予其法定职责之一，中证协及地方协会均设有证券调解中心，同时官网设有“证券纠纷调解在线申请”专区，实时接收纠纷当事人调解申请。针对证券纠纷，协会对纠纷调解的申请和受理、调解程序的类型、时限等做了详细的制度规定，调解工作要严格按照上述规定开展。调解中心配有大量调解员，具有丰富的证券业务经验，协会还设有专项基金，为证券纠纷调解工作提供资金支持，同时，协会设置的调解程序灵活、简便，有效提高纠纷调解的成功率，最大程度维护双方当事人特别是中小投资者的合法权益。

为实现多元化纠纷解决机制的有效联动，协会积极引导、鼓励证券经营机构通过内部和解形式化解与投资者的纠纷，同时尝试与证监会、法院、仲裁委之间建立“信调”、“诉调”、“仲调”对接机制。

3.行政调解

为平稳化解资本市场矛盾纠纷，作为证券市场主管机构，证监会充分借鉴国外经验，结合国内实际情况，致力于证券纠纷多元化解工作，不断加大对纠纷调解工作的开展力度。

除自身处理调解申请外，2014年8月，为进一步丰富我国证券纠纷ADR机制，证监会设立中证中小投资者服务中心。该机构系公益性金融单位，受证监会直接管理，投资者与证券经营机构可委托该机构进行调解。自设立以来，各辖区证监局纷纷与中证中小投服务中心签署备忘协议，推动本辖区内的证券纠纷调解工作，充分践行“公平在身边”调解原则，有效节约纠纷各方成本。

同时，为有效实现诉调对接，证监会积极与最高人民法院联合开展证券纠纷多元化解机制试点工作，共同确立8个试点调解组织，免费接受调解申请或法院委派调解等。在试点调解组织主持下签订的调解协议，具有民事合同性质，对当事人双方均具有约束力，当事人一方可向法院申请司法确认，并可就具有给付内容的调解协议申请强制执行。证监会开展的上述纠纷多元化解工作畅通了纠纷各方诉求表达渠道，通过与司法诉讼的有序衔接，增加了行政调解的公信力，提高了纠纷化解效率，维护资本市场稳定发展。

4.仲裁

仲裁系证券纠纷ADR机制的有效补充，也被称作“自愿解决争议的准司法解决方法”，由纠纷各方通过协议的方式共同确定由某一公认的仲裁机构解决争议纠纷，具有自愿性、一裁终局性、准司法性等特点。以仲裁方式解决争议纠纷，必须以当事人自愿为前提，只有签署了书面协议明确表示愿将争议纠纷提交至某仲裁委，仲裁委方获得纠纷的管辖权。同时，仲裁员的选择也充分体现了自愿性，纠纷当事人可在仲裁员名册中分别指定一名仲裁员，并可协商共同确定首席仲裁员。一裁终局性是指裁决一经做出便产生法律效力，大大提高纠纷解决的效率，方便、快捷。此外，仲裁裁决的法律效力与生效的法律文书效力相同，无需司法确认，权利人便可向法院申请强制执行，具有准司法性。

仲裁程序简单、方便、快捷，但缺少权利救济措施。一旦裁决出现实体错误，没有更正路径，纠纷当事人往往只能被动接受不利裁决。

（二）诉讼

诉讼，俗称“打官司”，是纠纷当事人维护自身合法权益的的公力救济手段，是“维护社会公平正义的最后防线”，具有程序性、公权性、强制性的特点。程序性，是程序公正，与实体正义相对，起源于英美法，视为“看得见的正义”。回避制度、非法证据排除、期限制度都是诉讼程序正义的体现。公权性是指对纠纷进行审理并做出裁判的主体是人民法院，代表国家意志，裁决一旦走出，非经法定程序，不容撤销、变更。强制性，衍生于公权性，具体体现在诉讼的受理、审理及裁判的执行全过程，只要当事人申请符合法定条件，即及时启动，不以被告或被申请人意志为转移。

“打官司”是证券纠纷解决的最重要的方式之一，是权利救济的主渠道。但是，为保证司法裁判的公正，诉讼仍存在程序繁琐、周期长、成本高等无可避免的缺陷。

為分流诉讼压力，避免司法及准司法机制弊端，充分发挥ADR非诉机制的积极作用，证券行业已形成证券经营机构内部和解、自律组织调解、行政调解为格局的低成本、高效率的多元化证券纠纷化解机制，充分尊重意思自治，为证券市场又好又快发展营造良好环境。

四、完善证券纠纷多元化解机制建议

（一）借鉴域外经验，引入FOS制度

FOS（Financial Ombudsman Service），译为“金融申诉专员制度”或“金融巡视员制度”。该制度起源于英国，后迅速被其他各国借鉴。申诉制度，原是公共领域的用于处理一般民众对政府部门申诉的制度⑩，是指既有调解又用裁定的纠纷调解机制，当调解不成功的前提下，由第三方权威机构作出裁定，后该制度逐渐扩展至私法领域，在金融领域形成了一种重要的纠纷解决机制，即金融申诉专员制度○11。经过数十年的发展，英、法、德、澳大利亚、新加坡等国就FOS调整的业务领域范围、承担纠纷解决职能的机构、成本的分担、管辖范围等形成了一套成熟运行体系。以英国为例，FOS制度实行保险、银行、证券行业统一调整，由法人团体或具有公共属性的公司（独立于行政监管机构、行业协会）承担纠纷化解职能，实行向金融机构收取案件受理费，而向投资者免费的运营模式。

FOS制度在处理纠纷争议的法律效力上有其独特的优势。以英国FOS为例，其裁决是最终的，一旦申诉专员作出裁决，若消费者接受该裁决，则该裁决对双方发生约束力，若金融机构不履行裁决，消费者可以向法院申请执行；若消费者不接受最终的裁决，可以直接向法院起诉○12。也就是说，FOS制度赋予金融消费者单方面决定是否接受调解裁决约束的权利。

2016年1月，中证中小投资者服务中心在北京地区推行小额诉调机制，同样赋予投资者单方选择是否接受调解结果的权利，与FOS制度相似。FOS这一专业、高效、公信度高、向投资者适度倾斜的纠纷化解机制，如能在全国推广，将成为证券行业ADR的有效补充，增强投资者对金融行业的信心。endprint

（二）增强诉讼与ADR机制的有序銜接、互动

2015年4月，中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于人民法院推行立案等级制改革的意见》，提出要“进一步完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。目前，诉讼与ADR虽然在机制建设方面形成了对接。但在实践中，各种纠纷解决方式还未形成一个良性互动、功能互补、程序衔接、彼此支持的有机体系，致使实践中的纠纷解决方式各自为政○13。

证券纠纷存在同样的问题，如何实现诉讼与非诉的有序衔接是完善证券纠纷多元化解机制的突破点。司法机关要切实推行建立“非诉调解内嵌机制”，即处理证券纠纷该类专业性较强的案件时，引入专业调解组织参与诉前、诉中调解，如调解成功，可直接由法院出具调解书；如未调解成功，再由法院继续进行实体审理，具体操作细节还待以立法形式予以确定。建议仲裁机构在实践中同样予以考虑、适用。

此外，在证券经营机构、法院等场所建立证券纠纷多元化解机制宣传栏，宣传具有调解职能的组织及并提供具体联系方式，切实提高纠纷各方运用非诉手段化解纠纷的意识。行业协会、行政监管部门在开展投资者教育工作时，可将多元纠纷化解机制作为宣传重点。

（三）赋予专业证券调解组织所做调解协议的强制执行力

根据《中华人民共和共民事诉讼法》的相关规定，申请人可依法院或仲裁委作出的生效判决或裁决向法院申请强制执行。其他调解组织作出做的调解协议需经司法确认后，才能申请强制执行。虽然现行规定有利于确认司法的权威性和严肃性，但增加了调解协议获得执行的程序和难度，不利于调解便利、快速化解纠纷作用的发挥○14。

为增加专业证券调解组织的社会认可度，调动各方运用非诉方式化解纠纷的积极性，减轻司法部门负担，笔者建议在未来法律制度设计中，在明确专业调解组织名单、调解协议制作要求、效力确认、协议自动履行期限的基础上，赋予专业证券调解组织所做调解协议的强制执行力。

在证券市场转型的关键时期，仍需行业内部和司法部门共同努力，完善证券纠纷多元化解机制，畅通诉求表达渠道，保障市场参与主体合法权益和多层次资本市场的稳定发展。

[ 注 释 ]

①Betty South Murphy.ADRs Impact on International Commerce[J].Dispute Resolution Journal，1998（12）：12.

②白涛.调动社会力量解决矛盾纠纷意义重大[J].中国法律咨询，2014（3）：6.

③叶涛.从“爆仓”到“避险”两融余额良性回归[EB/OL].http：//www.chinadaily.com.cn/hqci/xfly/2015-08-27/content-14142360.html，2017-9-7.

④刘娇，龚凤兰.“万福生科”财务造假案例研究[EB/OL].http：//www.e521.com/cksw/alfx/76894.shtml，2017-9-7.

⑤贾丽.兴业证券设5.5亿元赔付金创纪录 专家称欣泰电气保荐机构要负多重责任[EB/OL].http：//stock.10jqka.com.cn/20160705/c591479305.shtml，2017-9-7.

⑥中国证券投资基金业协会.证券期货经营机构资产管理业务统计数据（2016年四季度）[EB/OL].http：//www.amac.org.cn/tjsj/xysj/391715.shtml，2017-9-7.

⑦河北证监局.证券经营机构业务法律法规自律规则汇编[EB/OL].http：//www.sac.net.cn/flgz/flfg/33555.pdf，2017-9-7.

⑧梁平，陈焘.证券纠纷解决机制构建的考量因素论析[J].学理论，2013（24）：111.

⑨张华东.证券纠纷特点呼唤行业纠纷调解机制[J].中国证券，2012（7）：2-5.

⑩See Alexandros Tsadiras.The European Ombudsmans remedial powers：an Empirical analysis in context[J].E.L.Rev，2013（38）：1.

○11杨东.金融申诉专员制度之类型化研究[J].法学评论，2013（4）：77-8.

○12See what a final decision by an ombudsman Means，the factsheet for consumuers by the financial ombudsman service.

○13刘同峰.完善多元化解机制的几点思考[J].法制与社会，2012（2）：122-123.

○14王欣新，亢力.浅论证券纠纷调解法律制度[J]，甘肃社会科学，2011（2）：132-136.endprint