试论先诉抗辩权及其行使

魏伟庆

摘要：先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。本文首先分析了先诉抗辩权的产生及法理依据，同时阐述了先诉抗辩权产生的法律依据，最后总结了先诉抗辩权的行使。

关键词：先诉抗辩权；法律依据；行驶

先诉抗辩权产生自罗马法，后被大陆法系国家普遍接受并延续至今，先诉抗辩权产生于东罗马帝国的优帝一世时间，在之前罗马法规定债权人对保证人可直接要求清偿而无需先向主债务人诉追，但主债务人所有的抗辩权，原则上保证人都可以行使；保证人死亡，保证债务就转移于继承人，同时债权人受长期时效的保护。

1先诉抗辩权的产生及法理依据

先诉抗辩权是保证人依其地位可以享有的特殊权利，这种权利的行使可以达到延期履行保证债务的结果，因此其性质为一种延期履行的抗辩权。罗马法规定债权人对保证人可直接要求清偿而无需先向主债务人诉追，但主债务人所有的抗辩权，原则上保证人都可以行使；保证人死亡，保证债务就转移于继承人，同时债权人受长期时效的保护。但这种契约是无偿的，这样的规定，导致保证人的责任过重，影响信贷的发展，因此，优帝一世期间遂采取措施办法，逐步给予保证人以特殊的抗辩利益。首先是“分担利益”，即保证人有数人时，被诉的保证人、得请求债权人对其他有支付能力的保证人同时起诉，但须由保证人主动提出，并限于有支付能力的保证人间分担。其次是“代理利益”，即保证人在履行给付时，有权请求债权人把对主债务，其他保证人的所有权利转让给自己，以便在清償后可以对主债务人和其他保证人请求清偿。再次是“顺序利益”，即债权人未对主债务人起诉前，直接对保证人起诉时，保证人得以依次起诉为理由，提起抗辩，这是为纠正债权人常先诉追富有的保证人的旧习而设立的，优帝规定债权人应先诉追债务人，在债务人不能清偿时，才可控告保证人；否则，保证人有权拒绝，这项办法，也叫“后诉利益”即我们现在所讲“先诉抗辩权”。

2先诉抗辩权产生的法律依据

我国《民法通则》和《经济合同法》确定了保证制度，但并没有先诉抗辩权的相关规定，直到1994年4月15日最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中才有先诉抗辩权的规定，该规定第7条规定“当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”这个司法解释实际上就赋予保证人先诉抗辩权，当然这个规定只是司法解释，并未上升到法律。我国《担保法》首次以法律的形式正式确立先诉抗辩权，该法第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

需要注意，在《担保法》的规定中，保证是分为一般保证和连带责任保证。

只有一般保证的保证人才享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。

3先诉抗辩权的行使

（一）债权人将债务人和保证人同时起诉，保证人有权利行使先诉抗辩权。

在司法实践中，有些债权人在提起诉讼时，将债务人和一般保证人同时列为被告，同案起诉，并要求一般保证人承担补充清偿责任，有些法院也支持这种请求，认为先诉抗辩权不妨碍债权人将债务人和一般保证人列为共同被告，所谓先诉抗辩权即是补充清偿责任。这种做法是对先诉抗辩权的错误理解，其出现的最初法律依据是1997年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉》第53条的规定，第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的；人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉保证人的，可只列被保证人为被告。”由于制定该司法解释时，我国法律并没有确立一般保证人的先诉抗辩权，因此不可能对先诉抗辩权在诉讼程序上作相应的规定，在《担保法》正式确立先诉抗辩权后，也没有相应的法律及司法解释从程序上保证一般保证人的先诉抗辩权，因此，导致了在司法实践中，不管是连带责任保证，还是一般保证，在诉讼中，都可以列为共同被告，在同一个案件中审理，如果是一般保证，法院一般判决在主债务人的财产依法强制执行仍不能清偿时，一般保证人承担清偿责任。因此造成先诉抗辩权形同虚设，失去其存在意义，先诉抗辩权变成补充清偿责任。

（二）债务人未经强制执行，保证人有权行使先诉抗辩权。

在一般保证中，债务人只有主债务经审判或者仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务的情况下，才可向一般保证人要求承担保证责任。可见，保证人在诉讼或仲裁前，或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。

4结束语

综上所述，通过本文的分析看出先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以债权人同时起诉债务人和一般保证人，一般保证人可以行使先诉抗辩权拒绝保证责任。先诉抗辩权在我国经法律正式确立的时间还不长，同时我国法律规定只有一般保证才享有先诉抗辩权，而实践中大量存在的是连带责任保证，一般保证比较少，因此有些人对先诉抗辩权的概念、含义等有模糊的认识，造成了在司法实践中不能正确适用先诉抗辩权，损害一般保证人的合法权益，因此对先诉抗辩权进行研究，是有现实意义，也能更好地保护债权人和一般保证人的合法权益。