刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释

李 翔

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

刑法中的行政处罚行为是指刑事法律规范中涉及的应受或已经受到行政法律处罚的行为。行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，已然成为一种刑事立法或者刑事司法解释的习惯。然而，如何归置行政处罚与刑罚之间的衔接关系，行政处罚行为的刑事可罚性依据，刑事司法应如何理解刑法中的“行政处罚”入罪要素，均是值得深入探讨的命题。

一、行政处罚行为入罪的具体模式和类型

(一)行政处罚行为入罪的具体模式

行政处罚行为入罪的具体模式主要有：一是立法形式，即《中华人民共和国刑法》(下文简称“刑法”)中明确予以规定或者以刑法修正案的方式直接规定某种行政处罚行为可以构成犯罪，如走私普通货物、物品罪和逃税罪的相关规定。二是通过司法解释将行政处罚行为直接入罪，这种入罪模式最为常见，也最为混乱。目前，共有29个(其中不包括重复规定的司法解释)不同司法机关颁布的司法解释存在行政处罚行为入罪的规定。这些司法解释共涉及近30个罪名，其中大多属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨碍社会管理秩序罪”。三是司法实践中对“情节严重”“情节恶劣”等定罪量刑情节的肆意解释，将行政处罚行为作为兜底条款的一种情形从而认定为犯罪行为。这种入罪形式因缺乏明文规定而最为隐秘，也容易给司法实践预留肆意入罪的空间。……