南海油气资源共同开发先存权问题研究

谢 典

（华南理工大学，广东 广州 510006）

南海问题由来已久，早在20世纪70年代，邓小平同志就提出了“搁置争议，共同开发”的方针。近年来，南海问题日益焦灼，除中国外，各国纷纷加大对南海岛礁的占领，同时对南海油气资源不断进行单边开发。在资源被强势掠夺的背景下，中国也开始采取行动，于2016年9月和东盟成员国领导人在老挝万象发表了《第19次中国—东盟领导人会议暨中国—东盟建立对话关系25周年纪念峰会联合声明》，加强中国与东盟之间的战略伙伴关系。可见对于南海争议地区的共同开发愈发必要，而解决共同开发中的先存权问题也就具有了时代意义。

1 先存权的产生原因

“先存权”是指共同开发区建立之前，签约一方在原有争议海域地区已经授予第三方所属经营机构勘探开发许可权，允许其参与有争议海域的共同开发，使第三方对该地区获得经营开发并收益的权利[1]。先存权的产生原因主要有以下几点。

首先，法律原因。对于争议海域的争端，国际法院曾经存在过一些案例，比如马来西亚和印尼对利吉丹岛和西巴丹岛、新加坡和马来西亚对白礁岛主权的争夺，最终国际法院主要基于有效控制原则和禁止反言原则，分别将争议地区的主权划定。可见，对于争议海域的认定，有效控制原则具有较高的适用性。有效控制原则指的是国际法院在权衡诉讼双方提出的有效统治的证据之后，将有争议的领土判决给相对而言进行更有效统治的一方。正基于此，争议海域的周边国家试图通过授予第三方石油公司石油开采权、制造先存权问题。一方面可以向第三方证明本国对此争议区域享有专属管辖权和主权[2]；另一方面，如果周边国家采取沉默或者漠视的态度，将很有可能被视为默许，加大获得争议海域所有权的可能性。

其次，政治原因。从争议海域现有的第三方公司主体可以看出，通常享有先存权的公司隶属于欧美等大国。比如南海周边国家，越南、马来西亚、菲律宾、印尼和文莱等自20世纪70、80年代与埃克森美孚、壳牌等石油公司合作开发南海油气资源。其中埃克森美孚总部设在美国，壳牌公司总部设在荷兰，均属于欧美大国。南海的争端不乏大国干涉因素，2016年的南海仲裁案，美国作为背后的推手，所起作用不可小觑。除此之外，为迎合国内民族主义情绪，或者为保障执政党地位，南海周边各国设置先存权问题，以达到转移国内矛盾的目的。另一方面，正如前文所述，先存权的提前设定，彰显国家对争议海域的专属管辖权与主权，为后期的划界谈判增加政治筹码[3]。

第三，经济原因。通常争议海域都存在大量的油气资源，南海海域更是坐拥万安盆地、曾母盆地和沙巴盆地三大油气盆地，油气资源十分丰富，开采过后能带来丰富的经济效益。正是基于如此巨大的经济诱惑，南海周边国家联合海外石油公司不断在此进行油气资源的勘探开发。因此，除争议海域周边各国外，海外石油公司也觊觎南海丰富的油气资源，主动与周边各国洽谈，从而获得特许权，进一步引发先存权问题。

最后，技术原因。由于资金、深海勘探技术以及地缘安全环境等因素，沿海各国单方面开发承担的投资风险较大，技术水平也难以达到勘探要求。在此前提下，周边各国往往选择与海外大型石油公司进行合作，向其颁发特许证，以达到利用其先进技术，分担勘探风险的目的。

2 先存权的合法性探讨

先存权的合法性在学术界存在较大的争议，有的学者认为先存权是不合法的，比如加拿大学者高尔特指出:国家单方面的行为，若损害了其他国家的矿藏利益或权利，该行为违法[4]。我国学者杨泽伟认为，先存权违反了适当顾及他国权利的义务、善意谈判的义务和禁止单边开发的义务[3]。也有学者认为先存权不合理但也不违法，英国学者威廉姆·奥诺拉托和大卫·昂格则认为 “先存权”不合理，但是国际法上并不存在“禁止单边开发”和“保持克制”的国际法义务[5]。笔者以为，先存权的存在是违法的。

首先，先存权违反了相邻权原则。争议海域的先存权往往是争议一国撇开其他争议国单方面与第三方机构签订特许协议，授予其专属勘探开发权，在这一层面严重侵犯了其他国家的主权，剥夺他国对争议海域的潜在管辖权。另一层面，在勘探开发油气资源的过程中，侵犯了其他争议国家的经济权益，油气资源利益往往在第三方机构和授权国之间进行分配，其他争议各国不享有利益。根据相邻权原则，一国在行使自身权利时，不得侵犯相邻国家的利益。授权国即使对争议海域享有潜在的管辖权，其在行使过程中也不能侵犯其他潜在主权国的权益，在划界协定或划界裁判达成之前，单方面的开采行为就是侵犯邻国权益，是违反了国际法基本原则的。

其次，先存权的设定违反了《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）等国际法规定。《公约》第56条规定沿海国在专属经济区内行使权力或履行义务应该顾及其他国家的权利和义务，履行一定的注意义务。《公约》第78条也规定沿海国在大陆架履行权利时，不得对其他国家的航行自由等权利造成侵害。类似于上文的相邻权原则，沿海国在专属经济区或者大陆架行使权利时，应当顾及其他国家的权利和义务，不能侵犯其他国家的合法权益。先存权的设定侵犯了沿海国家的资源所有权和潜在专属管辖权，严重违反了《公约》对大陆架和专属经济区的规定。此外，《公约》第74条和第83条均规定，有关国家在谅解与合作的基础上，可以进行一定的临时安排，但不得妨碍最后协议的达成与划界。对于争议海域，沿海各国直接跳过谅解和合作的方式，放弃共同开发的努力，采取单方面设定先存权，完全没有达到“尽一切努力”的程度，与《公约》的精神严重背离。第三，《各国经济权利和义务宪章》第3条明确指出:对于共有的自然资源开发，各国应提前报道，并且进行事先协商，避免损害他国合法权益。南海是中国的领海，南海的油气资源应属中国，但由于目前存在争议，因此，对油气资源的开发可退一步适用该《宪章》，但菲律宾、越南等国单方面设定先存权的行为严重违背了《宪章》规定的义务，侵犯了中国的合法权益，是完全违背国际法的行为。

最后，先存权的授予国因授予先存权的违法性，应当承担国际法责任[6]。首先，先存权的设定是政府行为，是一国政府出于法律、政治、经济、技术等各方面的考量，而不顾国际法原则、国际法规范和沿海国家的权益而实行的行为，行为主体是国家。其次，正如第二点论述，先存权的设定行为严重违反了《联合国海洋法公约》和《各国经济权利和义务宪章》，具有违法性。第三，先存权的设定行为给沿海各国带来了利益损失，一方面侵犯了沿海国家的主权和专属管辖权。尤其在南海，由于南海自古是中国的领海，南海的所有油气资源也应归属中国。但其他国家的单方面开采的行为给中国带来了严重的损害，并且中国的损失后果与先存权设定的行为之间存在因果联系。第四，行为国主观上是故意设定先存权，对先存权的存在也是明知而为之。由此，设定先存权的国家应当承担一定的国际法责任，采取合适的方法取代违法行为，赔偿沿海国损失。

3 处理先存权的各种方式及评析

有学者认为，从国内法和国际投资法的角度，为保障投资的稳定性与企业开发权，以及维持东道国投资信誉等方面，应当保证先存权的安全[7]。具体而言，对先存权的处理可以分为实践中的处理方式和理论上的处理观点。

3.1 实践中对先存权的处理方式

第一，重新授予。根据1979年《马泰谅解备忘录》第3条第2款，两国的共同开发安排不得威胁先有权利，换言之，不得减损先存权。在争议地带，泰国向美国两家石油公司颁发资源开发特许权，签订备忘录过程中，马来西亚进行了一定的妥协，没有直接否定先存权。但也不是直接承认先存权的合法性，而是规定享有“先存权”的石油公司放弃专属的石油开发许可权，与马来西亚石油公司重新合作开发，将一半利益让与马来西亚石油公司。相当于备忘录重新授予美国石油公司开采权，而泰国则放弃了原有部分石油收益，但维护了东道国的国际信誉以及与美国之间的友好关系[8]。重新授予的方式一方面尊重了争议双方国家的专属管辖权，实质上认同了争议双方共有的主权，直接赋予先存权合法地位；另一方面也切实保障了之前未授权国的经济效益。同时保障了国外公司的企业利益，维护了投资环境的稳定。对于单方授予国而言，虽然失去一部分经济效益，但同时获得了海外投资国的信任和共同开发国的友好关系。

第二，直接承认。根据1992年马越谅解备忘录第3条C款规定，马来西亚和越南尽可能地保障先存权有效的有效性。根据备忘录，原有合同条款不变，只是越南作为合同方加入到原有的产品分成合同中，收益由原来的石油公司和越南国家石油公司平均分享。直接承认的方式具有高效的优点，省去重新授权等繁琐程序，同时也保障了各方利益，以承认的方式间接赋予了先存权合法地位。

第三，谈判阻断先存权。这种方式是在先存权产生之前将其扼杀，比如泰国和柬埔寨在泰国湾上的共同开发谈判时，泰国想要通过授予先存权的方式，宣布对海域的主张，但柬埔寨通过邀请泰国谈判的方式，阻断了先存权的授予。在泰国消极应对谈判过程中，柬埔寨采取对等行为，同时授予外国企业对争议海域的油气资源进行开发，有效避免了泰国单方面先存权的产生。此种方式以合法和平的方式提前避免了矛盾的产生，保护了国家对争议海域的主权和管辖权，视为最佳手段之一。但该方式的使用对争议国有极高的要求，各国必须密切关注沿海各国的行为动向，在他国计划授予先存权之际，邀请其进行谈判，否则，难以及时有效地遏制先存权的授予。

3.2 理论上处理先存权的观点

先存权的处理，最大的难点就是国家权益与第三方先存权主体之间的利益平衡，处理不当将导致侵犯共同开发主体国家权益，或损害第三方先存权主体的利益，甚至危害共同开发主体国家与第三方先存权主体国家之间的友好关系。不少学者尝试寻找利益平衡点，由此提出以下处理观点。

赫兹尔·福克斯提出了以下处理先存权问题的四种办法：一是使得先存权与共同开发互相独立、互不影响；二是在地理位置上划定共同开发范围时避开先存权区域。这两点基本上属于承认并保护先存权的方式，有效保障了第三方先存权主体的权益，但忽略了国家主权与国家利益，难以被国家采纳。三是取消先存权而予以补偿或不予补偿。该方案与下文所述单方面废除先存权有一定相似性，有利于保障国家权益，但对于第三方先存权拥有者略显不公平。四是把先存权纳入到新的共同开发活动中，在共同开发中新增一方主体。但笔者以为略显不妥，共同开发通常是国际法主体之间的行为，第三方先存权国家通常是经济实体，加入到共同开发中难以具有合法地位[9]。

我国学者张辉从有无商业价值、期限长短等提出三个层面的处理建议，对于已经存在商业价值的先存权，先存方国家和经济实体对另一方提供补偿后，双方可协商共同开发。该方案看似和谐，但实质上是共同开发主体国家主权和利益的让步，向先存权妥协，并未真正的保障国家权益。对于尚无商业价值即将到期的先存权，可提前终止。对于尚无商业价值期限较长的先存权，双方应共同勘探该区域，后参与方应为从先存权方获得的利益提供补偿[10]。笔者以为对于尚无商业价值的先存权，其存在便侵犯了后参与国的主权利益，应当予以终止。因先存权的违法性，对先存权主体造成的损失应由授权方进行补偿。当然，对于先存权主体前期未勘探开发进行的投资，后参与国可予以购买，甚至允许其在共同开发协议的下层，以共同开发主体一方的被委托方继续参与开发。

此外，还有单方面废除先存权的处理方式。这一方式原本应属于实践中的做法，但由于这一做法极易违反国际法，比如《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第4条规定:在特殊情况下，国家可以全部或部分征收外国企业石油开发过程中的所有收益。换言之，一国可以单方面否定先存权的存在及收益，尽数收归国有。但该措施显然过于强势，有损东道国投资信誉，并不利于国家间的友好往来。所以在实践中几乎没有国家会采取这一做法，从而使得该做法仅具有理论上的价值。

4 中国对南海进行共同开发时对先存权的抉择

有学者认为应对南海第三方先存权予以承认，为此既能减少中国与东南亚国家之间的争端，也能避免欧美等发达国家对南海问题的介入[11]。也有学者强硬认为，对于南海的先存权，不应予以承认。先存权除违反国际法外，还违反了中国的《对外合作开采石油资源条例》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》。外国油气钻井平台在中国南海的开发活动严重违反中国法律，侵犯了中国的主权[12]。

对于南海问题的处理，首先，双边协商否定先存权。我们应该坚持中国对南海的主权权利，在先存权的违法性上决不妥协。否定先存权是中国优先考虑的做法，但切忌单方面否定先存权，正如前文所述，单方面否定先存权的处理方式有违国际法和国内法，也不利于和平解决争端。我国应当尽最大的努力和南海周边各国进行协商，将现有的先存权否定，重新考虑共同开发的问题。

其次，对于正在授予、尚未形成的先存权，中国应当积极与周边国家进行共同开发的谈判，以阻断先存权的产生。从南海油气资源现状的紧迫性和共同开发的临时性性质来看，共同开发十分必要。如果中国不得不与周边国家进行共同开发，那就不应留有他国授予先存权的机会，通过谈判阻断，一方面有利于避免第三方主体干涉南海问题，断绝欧美大国参与南海问题的途径；另一方面也有利于减少共同协议达成的阻力，防止双边争端演化为三方矛盾。

最后，签订共同开发协议后，双方重新授予先存权主体新的开发权。在国际法层面，由于经济实体不属于国际法调整对象，相应的也就难以成为共同开发的主体[13]。因此，中国与南海周边国家签订共同开发协议后，由沿海国重新授予先存权主体开发权，但前提是先存权主体不能成为共同开发的独立主体，而可以以沿海国任何一方的下位合作开发主体享有开发权。此外，对于先存权主体的利益损失，由于先存权的违法性导致授予国将承担一定的国际法责任，因此，可通过在共同开发过程中将利益让渡给先存权主体的方式承担国际法责任，不得损害中国的资源利益。当然，为推动共同开发协议的达成，中国可进行适当的利益让步。