监护二元属性新论

王 丽

(山东行政学院 政治学教研部，山东济南 250014)

感谢青岛市中级人民法院王莉莉为本论文的资料收集做了大量工作。

监护属性作为监护制度领域悬而未决的问题一直困扰着我国民法学界。纵览监护属性学说，历来存有“权利说”、“义务说”、“职责说”等诸种观点。《民法通则》第18条关于“权利”、“职责”等法律术语，以及《侵权责任法》关于“监护权”之肯认，导致监护属性之争论日趋激烈。《民法总则》34条与《民法通则》第18条相比，在立法设计上虽有所进步，但监护究为权利、义务抑或其他性质，仍值得讨论。本文意欲就此问题尝试研判，以期对繁荣我国民法理论有所添彩，并希冀对民法典制定有所裨益。

一、监护制度之流变梳理

在罗马法语境中，监护是“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力”。*[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，费安玲译，中国政法大学出版社1992年版，第170页。与监护制度相类似者系罗马法中保佐制度，其系对基于特定原因而处于限制行为能力状态的人采取辅助和保护措施，《十二表法》中有对精神病人和浪费人设置保佐之规定。*参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第281页。约于公元前191年，罗马又设立了未成年人保佐制度。经过帝政后期改革，未成年人保佐与监护趋于一致。*参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第157页。可见，监护和保佐制度在罗马法时期已初具规模，学者大多认为广义监护制度应涵盖监护和保佐两种。……