行政协议在特殊判断标准下的扩张性适用*

杨 曦

(苏州大学王健法学院,江苏 苏州 215006)

行政协议从诞生就备受争议，部分学者认为“协议本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同。国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”[注]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：国家行政学院出版社,1999.191.而最终实践选择了行政契约，而不是既有理论选择了行政契约[注]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.304.。最初行政协议的判断标准是比较明确的，公法与私法泾渭分明，行政协议同样比较容易区分。但是随着公私法进一步融合，行政协议深陷公、私旋涡的争议之中。尤其是在行政协议适用的范围上，虽然行政协议已经被学界接受，但是对于哪些合同类型能够成为行政协议，学界展开逐一的角逐。公私合作既涉及公法、又涉及私法，这种相互交错不仅使公私合作成为公法和私法学者共同试炼竞争的领域，其斑驳复杂也使公法私法同样遭遇合作提升的挑战[注]赵宏.德国公私合作的制度发展与经验启示[J].行政法学研究，2017,(6):22.。这种争议主要是由于学界对行政协议的认知、学术理论之间的“隔阂”造成的。原来的行政协议的判断标准已经被公法和私法的进一步融合所打破，公私兼顾的合同到底是民事合同还是行政协议必须有其特有的理论基础与实践意义。……