从晚清民国和奸罪的存废看亲属法伦理变迁

张亚飞

（陕西财经大学 法学院，山西 太原 030006）

一、问题的提出

奸非罪在古代是一项很古老的罪名，性是奸非罪所侵犯的对象。在远古时代，人们就开始对性行为有禁忌。婚姻制度是人类社会产生较早的社会制度，婚姻制度下的性关系是合法的，违反婚姻制度之外的性关系，就是非法的性关系，“公然猥亵亦即妨害风化实是历史上最古老的罪名。”①蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社，2005年，第129页。从远古社会开始，对性关系有严格的限制。和奸罪的相关罪名包括“亲属相奸”“无夫奸”“通奸”“诱奸”“私奸”等罪名，从唐律到大清律保持了一致，仅刑罚轻重发生变化。到1902年清末修律开始，礼法两派随着对《大清新刑律草案》是否废除。

“亲属相奸”“无夫奸”“通奸”等规定，展开了激烈争论，最终没有采纳礼教派的观点。自此，和奸相关罪名变为奸非罪，经《中华民国暂行新刑律》《刑法第一次修正案》《刑法第二次修正案》《刑法草案》《改定刑法第二次草案》《1928年中华民国刑法》《1933年中华民国刑法修正案初稿》《1934年中华民国刑法修正案》到《1935年中华民国刑法》一直在发生变化，有必要对“和奸”罪的罪刑演变进行梳理。

另一方面，清末修律时期，由于礼教派与法理派针对《大清新刑律草案》中的“无夫奸”和“亲属相奸”的存废进行了激烈争论。“亲属相奸”最终被清廷废弃，但“无夫奸”进入了《钦定大清刑律》。两种罪名都是性犯罪，却有不同的命运，应追究其深层次的原因。伦常一直是历朝历代立法指导思想，“亲属相奸”在《钦定大清刑律》被否定，说明家族伦理在清末修律时期立法者部分否定。……