贪污罪、受贿罪终身监禁的合理性质疑
——以福柯的规训理论为视角

王美丽，杨立新，张思慧

(天津市宝坻区人民检察院，天津 301800)

一、问题的提出

2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》规定，对犯贪污罪、受贿罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

从立法目的看，将终身监禁作为死刑的替代措施，一方面加大了对贪污贿赂罪的惩处力度，另一方面有助于慎用死刑。贪污贿赂犯罪的犯罪主体是国家工作人员，当涉及国家工作人员重大、特大贪污贿赂罪时，民众会对政权合法性产生质疑，产生一定程度上的政权合法性危机。对贪污罪、受贿罪设置终身监禁、不得减刑或假释这一特殊刑罚措施，某种程度上是对公众焦虑的回应，以满足民众对高压反腐的诉求。那么，不考虑这一刑事政策方面的考量，终身监禁这一特殊刑罚措施，其合理性值得追问。

二、基于终身监禁制度设立目的的考察

(一)监狱行刑制度与规训权力的运作：以福柯对监狱惩罚理论中的规训功能为视角

规训，英文是discipline，是一种特殊的权力技术，把个人既视为运作对象又视为运作工具，是一种精心计算的、持久的运作机制。刑罚执行的历史，可以说是一部规训史。对罪犯执行刑罚的不同方式，不同程度上体现着对人的肉体和精神的改变、形塑、改造、规训。福柯认为根据社会优先选择的惩罚方式的特征，古典社会可以分为放逐的社会(希腊社会)、补偿的社会(日耳曼社会)、标记的社会(中世纪末期的西方社会)和监禁型社会。18世纪末开始，各国开始进入了监禁型社会，19世纪初监狱变成了一种普遍的刑罚形式。

从监狱的诞生开始，具备惩罚与规训的双重功能，除了剥夺自由，还通过对自由的剥夺，以对罪犯的肉体进行长时间的、高强度的区隔、监视、控制和操练，对人进行规训。刑事监禁从一开始就是一种负有附加的教养任务的“合法拘留”形式，或者说是一种在法律体系中剥夺自由以改造人的机构。总之，刑事监禁从19世纪初期就包括剥夺自由和对人的改造。现代监狱制度是在社会现实需要的刺激下产生的。与古代公开的、符号化的酷刑相比，现代国家的刑罚权通过监狱和其他刑事执行活动，更加精确有效地运用。刑事执行制度和种类、手段的变化，最后都归结权力运作方式的变化和实际操作层面的纪律性权力的精细化。

规训权力的成功无疑应该归因于使用了简单的手段。第一是分等级的监视。监视使一切都一目了然，通过空间的设计，对单间、座位和座次进行了组织，并因此构造了既是建筑学的、又具有实用功能的等级空间。加上各种设施的布局，构成了一种全景敞视的场所。这个场所并没给人们提供固定的职位，而是在空间和时间上分派人员，使他们在一个关系网中运转。这种监视是一种不需要武器、肉体暴力和身体约束的监视系统，那里只有一道凝视的目光。那是一道监察的目光，在它的重压下，每个人最终都将彻底内在化到自己的心中，以至于自己成了自己的监视者。第二是规范化裁决。规范化裁决由规范、裁决和惩罚构成。在监狱中，每个罪犯的言行，一切身体和精神活动都被纳入到规范的标准化程序之中，并受到严厉的监控手段的管制。惩罚本身就是一种审判(裁决)，通过规范化实行，包括比较、区分、排列、同化、排斥五个阶段，它对正常或者成为符合规范者进行奖励，对不正常的或者越界者进行惩罚，从而使被规训的人学会服从、驯顺、学习与操练时专心致志，正确地履行职责和遵守各种纪律。在分等级的监视和规范化裁决的基础上，检查将二者结合起来，是规训运行的重要权力技术。检查要求被检查者必须是可见的，使其被观看、被检查从而使其客体化；检查伴有书写机制，被检查的个人被记录在档案，从而可以被识别、描述，个人成为了知识的对象。三种纪律性权力技术共同作用，使规训机构中的个人变成了从肉体到灵魂都被规训的驯顺的对象。

(二)不得减刑、假释的终身监禁违背刑法所体现的“人具有可改造性”这一基本理念

《刑法》第四十六条规定，被判处无期、有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。减刑和假释的条件都包括“接受教育改造，确有悔改表现”。表明刑罚的目的不仅在于惩罚，还在于改造犯罪人，换句话说，我国刑法明确承认了在监狱中执行有期徒刑对犯罪分子的改造作用。对罪犯执行无期徒刑的目的不只是保留其生命，让其简单地活着，更强调的是建立一种改造氛围、让其看到重获自由的希望，自觉接受教育改造，并尽可能地使其在出狱后与时代的变化相适应。改造包括劳动、学习、道德感化，其中规训贯穿其中。当人的生命被消灭后，自然不存在改造的问题;而当终身监禁不得减刑、假释，即使改造成功了又有什么用处？其不符合我国刑法体现的功利原则，在刑事执行资源有限的情况下，可能出现浪费监狱的资源。

人具有可改造性是启蒙时代以来的主流哲学观点，已经成为刑法哲学的重要组成源泉，否则通过惩罚实现特殊预防则没有根基，与启蒙观念相悖。启蒙时代以来，哲学家们认为人是可以通过努力走出洞穴、走出蒙昧不成熟的状态，认为罪犯可以通过接受惩罚的同时，经过改造而遵纪守法、进而可以与社会成员重新达成社会契约、回归社会，不再是需要社会防卫的对象。

不得减刑、假释的终身监禁的目的仅在于单纯地惩罚罪犯，带有明显的复仇倾向，不利于刑罚预防、矫正目的的实现，不符合废除或限制死刑的目的。终身监禁的残酷性可能和死刑的严重程度相当，特别是对于更看重自由的罪犯而言，无疑要比被判处死刑立即执行更痛苦。废除死刑的国家在于尊重人权，“给犯人一个未来”，而终身监禁和死刑一样，只要被判处终身监禁并不得减刑、假释，则人生就此变成了一条单行道。

(三)从累犯制度的设立目的可以证明刑法对有期徒刑规训作用的认可

《刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”法律之所以要求前后两个罪都被判处有期徒刑以上刑罚，正在于承认了监狱对罪犯的规训作用。有期徒刑属于自由刑或监禁刑，只有前罪被判处有期徒刑，犯罪人才有可能经历监狱对其人身施加的高强度规训，其再次实施犯罪的行为，才能表明之前改造的失败。另一方面，只有再次实施足以被施加高强度规训的犯罪行为，才能表明行刑机关对于行为人实施的规训完全未能达到预期目的，从而证明特定行为人的改造难度之大。从规训的角度可以看出对累犯制度的立法目的，立法者是肯定监狱的规训效果的。因此，在对贪污贿赂罪犯的处理上，没必要否认监狱行刑机构对贪污贿赂罪的规训效果，进而规定终身监禁，限制减刑、假释。

(四)有期徒刑的规训运作

我国刑罚执行活动的重要法律依据是司法行政机关颁布的规范性文件，其中对于有期徒刑、无期徒刑行刑规范数量多，规范的内容精细。

1.分等级的监视。《监狱建设标准》第二十八条第五款规定：“监舍楼内应根据实际需要设置夜间照明灯具，各房间及走廊的照明均应在警察值班室的控制之下，监舍楼内配电箱应设在每层的警察值班室内。”第三十九条第二款规定：“监狱围墙应设置照明装置；照明灯具的位置、距离应适当，照明灯具应配有防护罩。监狱围墙内、外侧警戒线内照明效果应良好。”第四十条第五款规定：“监舍楼管道、电线均应暗装，出口及插座均应设带锁的金属箱，监舍楼内灯控开关应设在警察值班室内。禁闭室监室内不应设电器开关及插座，应采用低压照明(宜采用24V电压)，并设置安全防护罩。照明控制应由警察值班室统一管理。”这使得监狱中除了禁闭室以外，都有明亮的灯光，且都在狱警目光之中。罪犯甚至没有享受黑暗的权利，只要狱警想开灯、想观看，则罪犯就是清晰可见的。又因为电子摄像头的几乎无处不在，使得监视者具有了不可见性，从而让规训机构中的人时刻有一种“老大哥在看着你”的感觉，让被监视者进行一定程度的自我过滤和审查，慢慢从肉体的被监视到灵魂上的恐惧、紧张和自律。

2.规范化裁决。在《监狱服刑人员行为规范》中，涵盖了罪犯基本规范、生活规范、学习规范、劳动规范和文明礼貌规范，其中一共出现23处“不准”、“不得”的表述。根据该《规范》，罪犯没有长时间不吃饭的权利，这对罪犯的自由限制极大，罪犯必须“正常”地去吃饭，甚至没有生病后消极治疗等待自愈的自由。在监狱中包括劳动、学习、改造时间表，所有的行为都被时间表分割、规划好。《监狱服刑人员行为规范》中有5处明确要求“按时”计分的规定。狱警根据罪犯的表现记录、打分，并根据计分考核结果对罪犯给予奖励，计分是分级处遇标准的重要部分，对罪犯的肉体进行了有效的操控，并对其进行改造。《监狱法》五十六——五十八条对奖惩做出了明确规定。现行有效的《关于计分考核罪犯的规定》(2016)对计分考核制度做出了详细规定，计分考核实行“日记载、周评议、月公示”，分为教育改造和劳动改造两部分。《监狱教育改造工作规定》《教育改造罪犯纲要》《关于进一步加强监狱教育改造罪犯工作考核的通知》等文件，明确规定教育改造的目标任务和主要内容，建立了工作体系和质量评估体系。除此之外，在全国监狱范围内推行“5+1+1”(五天劳动教育、一天课堂教育、一天休息)教育改造模式，大力加强对罪犯的思想、法制、文化、管理和劳动教育，广泛开展心理咨询、心理矫治和个别化教育。《罪犯分级处遇的条件和程序》把罪犯分为一级严管、二级严管、普管、二级宽管和一级宽管五个等级，实施分别处遇。严管主要涉及到购买生活用品、食品金额及电话会见和拨打亲情电话的频率、探监的频率等。这些内容都是罪犯在服刑期间最关心的物质利益和精神寄托，特别是和对罪犯平时的考核计分相关，对罪犯具有很大的激励和规训作用。

3.检查。《教育改造罪犯纲要》第八条规定：“对新入监的罪犯，应当建立服刑改造专档。”第十九条规定：“突出个别教育和分类教育的改造作用。监狱要根据每一名罪犯的具体情况，实施有针对性的个别教育。要严格执行‘十必谈’的规定，每月对每一名罪犯至少进行一次个别谈话教育，并根据不同罪犯的思想状况和动态，采取有针对性的管理教育措施。对顽固犯、危险犯，要指定专人负责管理教育工作，顽固犯的年转化率应当达到50%以上;对危险犯，要努力消除危险。要总结解决常见疑难问题的经验，积累改造资料，编写改造案例。要深入研究不同类型罪犯的教育改造方法，进一步提高教育改造罪犯的针对性。”尽管从法律上看，违法者除了犯罪之外与正常人并无不同，监狱却高度注意个体的违法者，力图确定他们每个个体都是一种什么类型的人，发现他们各自的个性以及他们与自己的犯罪之间的关系。通过建档，对每名罪犯的个人情况和改造情况进行记录、归类，分析，形成了一种知识，这使罪犯成了知识的对象和客体，个人的日常行为、学习和劳动中对规范的遵守和违反都被记录、观察，成为了监狱管理人员研究的客体。按照福柯的理论，这种纪律性的权力技术不仅使罪犯被规训，成为知识的客体，也因此产生了“主体”，每个人因此具有“个性化”，属于自己的“历史”和改造史。这种检查是严厉的，基于对罪犯的检查结果形成知识，监狱管理部门有权力定义何为正常的人和不正常的人，这是一种知识的权力，从而对不同罪犯进行不同的规训，而罪犯则无权拒绝。《教育改造罪犯纲要》第二十条规定：“发挥心理矫治对罪犯心理的调适、干预作用。对罪犯要普遍开展心理测验，了解和掌握罪犯的心理特征和行为倾向，通过心理咨询实施有效干预，使罪犯消除心理障碍，学会自我调适，恢复健康心理。对有心理疾病的罪犯，应当予以治疗。.要注意收集、积累心理矫治个案，注重发挥个案的指导作用。要认真研究罪犯心理的新变化，进一步规范心理矫治工作。”《监狱服刑人员行为规范》第二十条规定：“接受心理健康教育，配合心理测试，养成健康心理。”一方面，罪犯必须按规定时间表行动，接受劳动、教育，一切行为都受到狱警监视，自由受到极大限制。另一方面，罪犯对于获得奖励的期待和对惩罚的畏惧，可能存在不同程度的自我审查、接受教育、改造，是一种纪律的内在化，有利于特殊预防的实现。

三、可能的替代方案——限制减刑

为了回应公众对严惩贪污贿赂犯罪的诉求，加大惩罚力度，现行刑法中或许已经有解决方案。《刑法》第七十八条第三款规定：“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”《刑法》第五十条第二款规定的可以限制减刑的罪犯包括累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子。从比较的方式来看，犯贪污贿赂罪的罪犯并不比累犯和以上八种暴力性犯罪更严重，故对贪污贿赂罪限制减刑是否违背罪责相刑适应的原则值得商榷。退一步讲，若从刑事政策方面考虑严惩贪污贿赂罪的话，可以修改《刑法》第五十条，把贪污贿赂犯罪加入限制减刑的范围。

从规训的角度看，这种限制减刑具有强大的规训作用。如前面论述中提到的，监狱虽然是一个物理性空间，但是由于权力的操作，具有监督、检查的功能，通过各种考核方式来观察罪犯的日常表现、记录、评价，作为考核、减刑的依据。通过持续不断的观察，来对罪犯进行操控、改造，看其是否遵守监狱规定生活，是否按规定参加劳动，是否参加学习，一整套的强制改造的规范会逐渐走向内化，这是权力最强大的力量。尽管如此，狱政管理人员仍然具有一定裁量权，根据罪犯日常表现进行打分，从而决定其减刑的幅度。通过这种不停的、长时间的考核，对罪犯产生一种不确定感、不安感，这种力量是强大的，会不断内化于精神，产生精神强制力量。换句话说，事实上这种司法已经成为了一种“无限期缓付”，它不再需要逮捕或判刑，这种精神上的自我审查是极强的，因此可以实现惩罚贪污贿赂犯罪的目的。

参考文献：

[1][美]詹姆斯·米勒.福柯的生死爱欲[M].高 毅，译.上海:上海世纪出版集团,2005.

[2]徐 成.论缓刑考验期满后累犯的认定[J].研究生法学,2016(2).

[3][挪威]托马斯·马蒂森.受审判的监狱[M].胡婉如，译.北京:北京大学出版社,2014.