中韩投资争端解决法律机制研究

张亚丽（烟台大学，山东 烟台 264003）

一、中韩FTA 概述

（一）中韩FTA 现状

中韩自由贸易协定是中韩两国迄今为止对外商谈领域最广泛、贸易额最大的自贸区。2014年11月10日中韩达成了自由贸易协定并结束实质性谈判。自由贸易协定的建立，使得中国成为韩国最大的投资国和市场开放国，中韩之间存在的贸易壁垒也将逐步消除。由于中韩两国之间所具有的的得天独厚的地理位置的优势，对双方今后经济的增长有着强有力的带动力，韩国利益的保护制度在中国境内也会因此而建立起来，中韩关系的进一步强化，同时也推动着经济一体化的进程。

（二）中韩FTA 特征

中韩两国在经济体制方面所具有的的高度的相似性，也决定了中韩两国之间高水平的FTA。该协定使得中国90%以上的税目会降到零关税，包括农产品、机电产品等多个领域内的产品都将从中受益，韩国的一些工业产业也都会受益。关税的降低将两个国家相互交融为一体，形成一个类似于“国内市场”的大市场，更有利于两国取得双赢的局面，在制度稳定、基础奠定之上，充分发挥自己的创新精神和实践能力，在竞争和挑战中发展。

二、中韩投资争端解决机制构建的必要性与可行性

（一）中韩投资争端解决机制构建的必要性

随着中韩两国之间日益紧密的合作，相互之间的投资力度逐渐增多，投资争端也随之不断出现，国家之间的争端解决如何会直接关系到双方之间未来的发展关系，双赢的解决方法将继续维护两者之间的合作与发展，避免中韩之间冲突升级、矛盾加深。目前的争端解决机制无法根本性的解决问题，因此构建一个独立的中韩投资争端解决机制迫在眉睫。

（二）中韩投资争端解决机制构建的可行性

在中韩国际贸易关系联系更加紧密的今天，争端的不断出现促使中韩争端解决机制的建立的步伐，一个独立、公平、完整机制的调整会进一步增进双方之间贸易的流动，投资的力度也会逐渐增多，针对中韩所建立的专门性的争端机制，是符合双方国家经济发展要求，维护良好国际投资环境的必然要求。中国经济的快速发展，使得一些国家对中国虎视眈眈，并制造了对中国不利的舆论和威胁，在强大国际压力的作用下，对种种对中国不利的因素中国只有采取权威性、有效性、司法性的投资争端解决机制才能避免、消除这些对中国的威胁，才能促进对中韩贸易的发展。

三、中韩FTA 争端解决机制存在的主要问题

（一）司法权的冲突

中韩两国均为WTO 的成员国，因此在解决争端方面可以同时适用FTA 和WTO 的规则和程序。对 FTA 规则的解释和应用引起的贸易争端几乎与 WTO 的一样。当争端根据FTA 和WTO 被多次讨论时，就会造成时间和金钱的浪费。为了减少资源的浪费避免此类现象的发生，在争端同时可以适用的情况下，大多数的FTA 都允许国家自主选择争端的解决方式。当该争端被提交WTO 协议和FTA规定的争端解决诉讼，则不再适用其他的争端解决程序，除非FTA对该争端拥有排他的司法权。

（二）非违反性投诉

NAFTA 协议中采取了非违反性投诉程序，其规定：即使所采取的措施没有违反协议，只是侵犯或破坏了协议所保证的利益的“合理期待”，NAFTA 下的规则和程序也同样适用，NAFTA 中并没有关于举证责任的具体规则。非违反性投诉是保护各成员国利益的机制，对预期利润造成损害的非预期措施而采取相应的手段，解决争端。我的观点是，解决争端更好的方法在遵守本协议规定的情况下用本协议的程序来解决争端。但在一些特殊的情况下，和解导向型的争端解决方法会更有利于争端的解决或者在双方均统一的情况下，将争端直接提交给 WTO 争端解决机构。

（三）报复性措施的水平

报复性手段的有效控制对争端的解决起着至关重要的作用，报复性手段对国际环境的好坏起着关键性的作用。例如在2000年中韩之间的大蒜之争，韩国政府对从中国进口大蒜采取保护性措施，中国政府积极地采取单边报复性措施来对付韩国的商品（手机和聚乙烯）。在该案例中，中国将国内规则作为其报复的措施，作为保证国家利益和谈判贸易争端的方式。[]因此采取有效的措施控制报复性手段是十分必要的。就NAFTA 来说，当决定停付利益的范围时，起诉国应考虑在同一领域受到正在被质疑的措施的影响。如果对于同意领域的利益的搁置不实用或不够时候，还可以停付其他领域的利益。NAFTA 更尊重当事国关于报复性措施水平的自主决定。

四、中韩FTA 争端解决机制的完善

（一）中韩投资争端解决机制的模式选择

争端的解决方式总结起来主要包括三种：第一，以外交方式解决争端；第二，通过设立常设法院解决争端；第三，以仲裁的方式解决争端，是一种司法性质解决争端的方式，是政治性和法律性合的结合。三种解决方式中有各自的优缺点，相对于适用法院和采用仲裁的方式来说，采用外交方式解决争端具有更强的适应性，较为灵活便利，维护各自的主权，但采用外交方式往往会使争端当事方纠纷解决的效率降低，双方各抒己见，主张自己的政策和纪律，维护自己的权益，使争端的解决缺乏稳定性和可预见性。

随着当今世界各地区建立的争端机制，中韩应当根据自己的实际情况，经济发展水平、历史文化和政治制度等不同因素，因此建立的争端解决机制也略有不同。根据中韩的特殊性，建立的机制更应当吸收北美机制的解决方式，利用政治方法和法律方法结合的方式，在保证双方更大利益、不损害友好关系的基础上解决纠纷，以法律方法为核心，用政治方法进行补充法律方法的不足，既可以保证程序性，又保持灵活性，是解决争端方式的一种最优选择。

（二）中韩投资争端解决机制的建议

中韩FTA 争端解决体系可以通过提供统一的贸易标准来促进其被持续的遵守提高区域经济一体化和区域贸易规定的权威性和合法性。为了改善国际经济交易中的“可预测性”和“法律稳定性”并为东北亚经济共同体做准备，中韩 FTA 的争端解决方法总体上应使用“规则导向型”的方法。考虑到中韩两国之间的友好关系以及两国法律文化的独特性，理想的结果是制定一套可以灵活应用“和解导向型”的争端解决方法的规则和程序，尤其是在贸易规定不十分合适的时候。

由于目前的FTA 对公共政策和国民的政治、经济、社会和文化的各个方面产生巨大的影响，在FTA 签订和谈判过程中都应该允许利益相关方的参与。具体来说，在与履行 FTA 相关的国际商务争端的决策流程中公共的参与将有助于保证“政策的民主化和合法性”，并保证国民对政府执行商务政策的“信任”。为了确保 FTA在执行过程中得到国民的支持，有必要通过法律和制度手段保证所有利益相关方的适度参与。但是“中韩 FTA”协议的关键在应该允许多大程度的公众参与。建议在协议中可以规定合适程度的公众参与，这对中韩两国的经济持续发展十分必要。