行政决定中的科学不确定性审查：美国的实践及其启示*

杨 昕 王太高

现代行政活动，在很大程度上依赖于科学知识的支持。科学往往被行政机关用以支持其决定的合理性，行政机关对复杂科学知识的充分把握也增强了其合法性。随着风险时代的到来，行政机关在风险评估、采取风险应对措施或者评价可替代方案时经常遭遇科学不确定性，其中在食品安全、职业安全、环境保护和健康规制等领域的问题尤其突出。例如，当PM2.5的浓度值为74μg/m3时，按照美国的空气质量标准，对应第四级“不健康”，建议“相关人士应该避免或减少长期或沉重的室外活动”；而按照中国的标准，则对应第二等级“良”，指示“空气质量可接受，但某些污染物可能对极少数异常敏感人群健康有较弱影响”。这一显著差异表明，PM2.5对人类健康和安全的影响存在可能的科学不确定性。而从行政法学的视角观察，在存在科学不确定性的情形下，什么样的行政决定才是合理的？司法应如何审查以不确定科学为基础做出的行政决定？

我国学界对此议题的研究较少。学者大多从宏观的角度，探讨以科学不确定性为特征的风险社会给传统行政法基本原则带来的挑战①，因果关系不确定情形下风险预防原则的理论建构②等。美国联邦法院的司法实践为此议题的研究提供了很好的素材，本文即以美国司法实践中对审查标准的具体适用为视角，探讨科学不确定性前提下行政决定的合理性审查，并揭示司法、行政和科学共同体应对科学挑战的现实进路。

科学不确定性的内涵与司法审查的困境

(一)科学不确定性的内涵

近代科学的兴起给人类社会带来了翻天覆地的变化。20世纪以前，人们通常认为，确定性、可靠性、普遍性和客观性是科学区别于其他知识的重要特征。③科学被用于满足对抽象的好奇心或对工业的需求。20世纪中叶以后，人类便利的生活极大地得益于科学技术的发展，却也因此面临环境污染、基因改良生物、电磁辐射和核辐射等风险。至此，人们发现不确定性比确定性更接近于科学核心的内涵。面对事实不确定、价值有争议、损害后果可能巨大的风险问题，风险规制机关又不得不依赖于不确定的、可变的甚至是未知量的科学数据和手段，及时做出决策。可以说，科学不确定性已成为现代风险社会的核心特征之一。

有学者对科学不确定性做了类型化分类：参数不确定、模型不确定、可变性不确定以及价值不确定。④参数不确定，也被称为认识论的或者基于知识上的不确定，来源于原则上可以测量但通过测量或分析却无法确定的因素。其可以进一步细分为测量不确定、数据冲突或缺失、外推错误和归类错误。模型不确定，是另外一种认知上的不确定，可能由于用以描述该系统的结构选择不确定，或者模型自身过于简单化，以及模型未能考虑给定系统的相关因素。⑤可变性不确定，有时也被称为本体或随机的不确定性，包括研究系统本质或内在的异质性。⑥与其他类型不确定性不同，可变性不确定性不能通过进一步研究而达到确定的状态，但可以通过更好地归类研究而相对精确。⑦价值不确定，是指生产科学过程中的价值偏好。⑧科学研究通常耗费巨大财力，资金压力不仅操纵着科学研究以资助者的利益为导向，也导致对某产品的某一方面进行更有针对性的研究。在复杂和耗资巨大的领域，比如环境规制领域，这种压力会使科学研究更为敏感。同时，科学家个人也可能存在偏见，这可能来源于资金利益，也可能包括科学家自身的政策关切，比如对减少饥饿、预防堕胎或者减轻气候变化的政策偏好。行政决定的做出必然受到以上各种不确定性的影响，尤其在风险规制领域，行政机关经常面临是否规制和如何规制的选择。参数和模型不确定意味着进一步的科学研究可能为行政机关带来更确定的行动依据，行政机关需要对等待进一步科学研究和规制当下风险进行比较评估。而不确定性如果是由于背后的资金支持或利益导向导致，而并不是由于可变性不确定或者认识论上的不确定引起，那么更多的科学研究也不会减少争议的发生。不同类型的科学不确定性会对行政决定产生不同影响，而这也会影响法院对行政决定合理性的判断。

(二)司法审查科学不确定性的困境

司法通常被期待通过它们的法律监督角色，确保行政机构的应责性。但在涉及复杂科学的事务上，法院与行政机关相比，在能力和合法性方面并不具有优势。从能力而言，行政机关配备专业的工作人员，并有更多资源去收集信息，而法院仅能依靠外行的法官凭借面前的记录来衡量科学。尤其在科学不确定的情形下，事实发现经常与政策决定难解难分，而行政机关比法院更具有合法地位做出政策选择。因此，无论是在科学不确定情形下对科学的预测，还是基于科学不确定性而做的政策选择，行政机关都由于能力和合法性的优势而在其管理领域内得到更多司法尊重。然而，科学不确定性的存在也意味着政策选择填补了不确定的科学缝隙，行政机关有可能以科学的外衣掩盖其真实的政策选择。面对科学不确定性，法院是基于行政机构在专业和科学知识上的优势就给予司法尊重，还是担忧行政机构被产业界“俘获”而选择对实体进行审查？又如何进行审查？美国联邦法院通过对司法审查标准的适用，从实体、程序和过程方面进行了司法审查。无论是从实体退守到程序，还是从程序又辗转到不放弃实体审查，都反映出司法审查在这一领域的困境。下文从美国联邦法院遵循不同的审查思路做出的两个判决开始，对这一问题进行分析。

美国司法审查的两种思路：尊重政策决定或更多不确定性讨论

《美国行政程序法》§706(2)规定了联邦法院审查行政决定的基础架构，包括恣意暨任意标准、实质性证据标准以及全面复审制。其中，全面复审制目前在实务上的运用已大幅萎缩。实质性证据标准适用于正式程序以及立法要求“根据听证记录作出”的事实审查，而条款(A)的恣意暨任意标准适用于其他所有行政决定的事实以及行政裁量的审查。在AssociationofDataProcessingServiceOrganizations,Inc.v.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem一案中，Scalia法官倾向于清楚的司法审查标准，在针对事实认定的审查中，将实质性证据标准等同于陪审员标准，也将恣意暨任意标准等同于实质性证据标准。⑨涉及科学不确定性的行政决定，是行政机关以不确定的科学为基础做出的决定。这其中涉及事实认定，而在科学不确定情形下，无疑也涉及行政裁量。因此，对科学不确定情形下的行政决定进行司法审查，多适用恣意暨任意标准。

《美国行政程序法》§706(2)(A)规定，法院有权审查并撤销构成“恣意、反复或滥用自由裁量权，或与法律不一致的行政行为、事实和决定”⑩。对于恣意暨任意标准，联邦最高法院采用了严格审视原则，要求法院确保行政机关严格审视了所有相关事实和问题，考虑所有相关因素，并且事实和结论之间要有合理联系，这要求法院进行彻底而仔细的审查，但是法院不能用自己的判断代替行政机关的判断。法院如何进行“彻底而仔细的审查”，又“不用自己的判断代替行政机关的判断”？实践中，法院审查行政机关的推理过程，要求行政机关说明理由，满足一定程度的理性标准。那么，在审理涉及不确定的科学作为行政决定事实基础的案件时，法院必须决定，是基于科学不确定性的存在给予行政机关政策决定以司法尊重，还是出于对行政机关以不确定的科学掩盖其政策选择的担忧，对科学做实体的审查？

《清洁空气法》是一部旨在从全国层面控制空气污染的美国联邦法律。它是美国第一部也是最重要的现代环保立法。AmericanTruckingAss’ns,Inc.v.EPA以及Massachusettsv.EPA分别涉及环保署对臭氧和悬浮颗粒的空气质量标准的制定以及温室气体的规制问题。两个案件都涉及科学不确定性，然而法院在判决上却有不同思路。

(一)尊重政策决定

AmericanTruckingAss’ns,Inc.v.EPA涉及环保署对臭氧和空气中悬浮颗粒(PM)的国家环境空气质量标准(NAAQS)所进行的修订。《清洁空气法》要求环保署制定且定期更新NAAQS，并要求环保署长运用其“判断”选择一个主要的NAAQS，且该标准要留有为保护公共健康所必须的足够的安全余地。该案首先涉及对禁止授权原则的挑战，而后联邦最高法院在上诉审中驳回了合宪性分析，认为《清洁空气法》并没有违反禁止授权原则。问题再次被发回到华盛顿特区巡回上诉法院，由上诉法院就环保署对NAQQS的修订是否构成恣意、专断或滥用裁量权进行重审。在恣意暨任意标准下，上诉法院认为环保署合理地考虑了相关因素，并引用了之前的法院判决，“当特定范围内的污染物浓度之健康影响存在不确定性时，环保署可以运用其裁量权来作出判断，在相关范围内选择这一点而不是另一点来确立标准”。这意味着法院基于科学不确定性的存在，尊重行政机关的政策决定。然而，环保署却声称其决定是基于确定的科学而做出的。环保署主张“科学审查”得出了一个不可避免的结论，即现有的NAAQS不能为保护公众的健康留下足够的安全余地，并且修订后的标准仅仅依据科学即可得到辩护。另外，环保署关于如何为“保护公众健康所必须”并“留有足够安全余地”的政策立场并不一致。具体而言，安全余地条款是否要求环保署将一级标准设定在低于科学研究确定的可能发生最低程度不利影响的水平上？在本案涉及的修订臭氧标准中，环保署将一级标准定在0.08ppm，并声称临床研究可直接观测到此水平的不利健康影响。而在1993年环保署采取的立场是，安全余地要求其将标准设定在能在敏感人群中发现或预测到不利健康影响的水平之下。同样，在1979年对臭氧标准的修订中，环保署设定的一级标准大大低于得到证明的不利影响的最低水平。对“安全余地”立场的转换，实际上造成一系列公众健康影响。如果环保署的理由是对于无阈值污染物而言某种健康风险水平是可容忍的，但是，它从来没有为其“政策选择”提供前后一致的解释来说明为何其忽视了那些有时是相当重大的健康影响。

(二)要求对不确定性进行讨论

Massachusettsv.EPA一案同样涉及《清洁空气法》。《清洁空气法》要求环保署制定新型机动车辆或者机动车辆发动机排放的——依其判断会损害公共健康或福利的——空气污染物标准。美国马萨诸塞州等12个州、3个城市和一些环保组织向环保署提出申请，要求其根据《清洁空气法》对新型机动车辆排放的温室气体进行规制。环保署最终拒绝了这一请求，理由是人类行为导致温室气体聚集与全球气温升高之间没有必然的因果关系，由于这一科学不确定性的存在，现在进行温室气体规制并不明智。而且，单独规制机动车辆温室气体的排放是一个相当琐碎的办法，这与总统广泛解决该问题的方案相冲突，环保署单边制规会对总统说服发展中国家减少温室气体排放的谈判策略形成关键性的损害。该案被挑战到最高法院。最高法院的9名大法官以5∶4判决环保署拒绝制定规则违反了恣意与专断标准。多数意见认为，环保署未能提供合理解释来说明拒绝管制温室气体排放的原因。环保署拒绝规制温室气体排放只能基于国会立法《清洁空气法》限制下的两种原因：第一，经环保署判断温室气体并不导致“损害公共健康或福利”；第二，环保署为它无法判断温室气体是否“损害公共健康或福利”提供合理解释。多数意见认为，尽管总统有广泛的处理外交事务的权力，但是该权力并不能扩展至拒绝执行国内法律。如果环保署认为科学是如此不确定以至于影响到环保署就温室气体排放做出规制，那么环保署就应该解释科学是如何如此不确定。

以上两个案件都涉及环保署对空气质量的规制，并以不确定的科学作为行政决定的基础，国会都通过《清洁空气法》授权环保署基于其判断以保护公众健康和福利，法院也都适用恣意专断标准对环保署的裁量权进行审查。但是，两案判决审查思路有很微妙的关系。在AmericanTruckingAss’ns,In.v.EPA一案中，尽管环保署一再声称其标准制定是基于(确定)科学而做出的，但上诉巡回法院自己“发现”了科学不确定性，并基于科学不确定性认为环保署的决定是政策决定，因而尊重了环保署的政策选择。而在Massachusettsv.EPA一案中，多数意见认为尽管存在科学不确定性，对机动车的温室气体排放是否进行规制是一个行政裁量问题，但裁量权也应限制在国会授权考虑的法定因素范围内。并且，如果科学是如此不确定，已影响到环保署理性判断温室气体是否会造成全球变暖，进而无法对温室气体进行规制，那么环保署需要做出更充分的解释。如果环保署合理地给出温室气体聚集与全球气候变暖存在科学不确定的解释，法院会尊重环保署是否对温室气体进行规制这一判断。

司法尊重的前提：行政机关对科学不确定性的充分讨论

(一)机构评价科学的再思考

在上述两种审查思路中，法院都愿意给予行政机关一定程度的尊重，但是尊重的前提与程度并不相同，而这取决于司法与行政谁是更合适的评价科学信息的机构以及背后特定的权力分立理论。一般而言，与行政机关相比，法院在能力和合法性上并不具有直接评价科学的优势。但是这一基于复杂科学的司法尊重，是否值得更审慎的考虑？

问题的实质在于，行政机关缺乏动机去完整探究所有相关科学。当行政机关意识到其决定有可能进入司法程序时，其没有动力分析可能会损害其政策选择的科学。而在科学特别复杂时，这样的情况会更加糟糕，拥有更少资源的利益相关者可能更加没有能力去识别其利害关系。在特定问题中，科学问题越复杂，识别其中的利益关系就越困难。这些潜在的利益者可能没有识别意识，他们甚至不能为行政机关提供响应他们利益的动力——行政机关获取更多科学信息的动力。而拥有更多资源的利益相关者，将更有能力意识到他们的相关利益，并有效地对行政机关进行游说。如此，事实决定不会反映“作为整体的科学”，而是反映了用以支持有偏向观点的科学，而这有利于更有政治手段的组织。不仅如此，公众对复杂科学理解不足会导致其不仅忽略问题的本质，而且也忽略了科学在评价这些问题上的有限作用。由于缺乏科学的训练，公众和媒体不太可能意识到机构在科学论证中所隐藏的政策选择。如此，行政机关就有动机声称是科学指引了决定来为其政策决定提供一个中立的外表。在科学的外表下，公众就无法对政策选择进行有效的公共参与。因此，在对科学做出评价方面，通常而言行政机关在能力和合法性上要优于法院，但以上分析至少展现了两种风险，在更细致的层面“微调”了这一结论并影响到具体的司法审查。

(二)司法尊重的前提：行政机关对科学不确定性的充分讨论

通过以上对法院与行政机关在评价科学信息方面的考量可以得出，如果对于基于复杂的科学的议题就给予司法尊重，那可能意味着涉及分散利益的重要社会议题被排除在行政立法预设的政治民主过程之外，复杂的科学掩盖了真实的政策选择而无法使行政机关应责。行政机关可能选择不完整的科学，声称是科学指引了行政决定，而隐藏了真正的价值选择。

因此，要获得司法尊重，行政机关必须承认是在科学不确定情形下做出的科学预测或政策选择。只有基于科学不确定性的存在，行政机关的行政决定才能获得更多司法尊重。回顾AmericanTruckingAss’ns,Inc.v.EPA的判决思路，环保署自己声称是科学指引了行政决定，而上诉法院基于科学不确定性的存在而给予行政机关尊重。这种审判思路不仅可能使得行政机关构建以确定科学为理由的政策决定从而减少公共参与的空间和可能，也会鼓励不同利益集团资助更多“科学”来影响政策选择。另外，由法院自己“发现”科学的不确定性而给予司法尊重，实际上是授予法院不受拘束的权力。法院事实上缺少一个具体原则以判断科学到底是确定还是不确定的，因此会允许法官基于自己的政策偏好，当他想要维持一项行政决定就“发现”科学的不确定性，而当他想撤销一项行政决定就“发现”存在确定的科学但并指向另外一个结论。并且，作为外行的法官对不确定性是否存在的探究基本集中在科学合意是否存在。法院以这一标准来决定科学不确定性是否存在及是否给予司法尊重，会鼓励科学家根据自身政策偏向而将科学研究贴上“确定”还是“不确定”的标签，这会改变对知识不确定性的科学探讨过程，也因此降低了科学研究中自我批判式研究的水平。同时，这也会误导公众继续要求更多科学来解决真正的政策问题。

现代行政法的功能在于提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。然而真正的困难在于，当涉及复杂的科学时，分散的利益群体甚至无法识别其中的利害关系，在这一情形下单纯增强行政程序并无助于这一问题的解决。行政程序的增强和确保首先是要求分散的利益群体了解自己的利益所在，而这需要建立在充分知情的基础上。同样，在复杂科学情形下，行政机关可能被利益团体俘获，以“科学”名义掩盖其真实的政策选择，而这也有赖于对科学不确定性的充分讨论。因此，法院审查涉及科学不确定性的行政决定，如果足够的科学不确定性的确存在，那么行政机关所做的有关行政决定应该得到司法尊重，而前提是行政机关对科学不确定性进行了充分揭示和讨论。这有助于法院审查行政机关是否在国会授权范围内行使行政裁量权。以环保领域为例，国会设定了一系列法定因素指引环保署如何对待科学不确定性。这些授权考虑因素指定了环保署在做出行政决定时必须考虑的相关因素，既包括环境影响、不利健康影响、安全范围等风险因素，也包括成本、可行性、技术等非风险因素。不同因素可能被要求同时考虑，例如不利健康影响和成本，这时行政机关给予各个因素的不同权重成为行政决定价值选择的关键。这些因素也可能被要求单独考虑，例如环境影响、不利健康影响。这构成国会在科学不确定情形下默认的价值选择。国会可能创造了某些规范性考虑——诸如清洁空气的重要性。无论哪种情况，由于某些因素中包含着科学不确定性，因此对科学不确定性的讨论使法院得以审查行政机关是否在国会授权范围内行使裁量权。

因此，Massachusettsv.EPA一案中多数意见认为，《清洁空气法》要求环保署为保护公共健康与福利对空气污染物进行规制，本身就是在科学不确定情形下偏向于保护公共健康，而总统政策并不在国会授权考虑因素内。但多数意见并未明确表示，对科学不确定性的何种讨论才是充足的。

从法律标准到以科学共同体为标准的审查

前文已经讨论，科学不确定性有不同的性质，包括参数、模型、可变性以及科学政策的不确定。在SanLuisObispoMothersforPeacev.NuclearRegulatoryCommission一案中，第九上诉巡回法院拒绝了核能规制委员会进行的一项临时废弃燃料储存设施项目，因为核能规制委员会没有考虑恐怖袭击可能对这一项目造成的环境影响。核能规制委员会认为恐怖袭击的风险是不可量化的(因此是不确定的)，因而无法做出评估及讨论。但法院指出，对袭击的方式、武器、设施的易遭攻击性以及所有这些因素可能对环境造成的影响，都不必然要求可量化的可能性评估，而不可量化的评估并不意味着不需要对不确定性进行说明和讨论。这似乎暗示法院尝试对不同类型的不确定性作出区分，并且要求行政机关对不确定性的考虑说明理由，包括是否存在不确定性以及存在何种性质的不确定性。而这些不确定性的性质本身，与行政决定的做出有密切关系。例如，科学研究中的参数和模型存在不确定性，表明进一步的科学发展可能会减少这一不确定，行政机关需要选择究竟是在不确定性存在前提下行动，还是等待科学进一步确定再决定是否进行规制。而可变性的不确定性和科学政策上的不确定性内在于科学本身，并不能随着科学发展而消除。要求行政机关对以上科学不确定性的性质进行阐述，实际上就是要求行政机关展现在不同性质、不同程度的科学不确定情形下所做出的政策选择。以这种方式对科学不确定性做出说明，有助于公众了解政策选择的发生机理，也有助于法院了解科学不确定性的真正性质，而不是以科学合意是否存在作为判断科学不确定是否存在的标准。以这种说明理由的方式进行审查，法院既没有作为外行过深地干预行政机关作出的实体决定，也没有直接弃守从而给政策以科学面目出现的可乘之机。同时，各种不确定性的揭示与理由说明，也对法院与行政机关、科学团体之间强化对话，促进科学研究发展起到积极作用。

前文分析的不同审查思路，反映了科学不确定性本身并不能自洽于以事实发现、法律解释和政策决定为分类标准的司法审查。各种类型的科学不确定性都是科学家在测量和评估过程中产生的，因此属于事实发现。另一方面，这一过程也涉及政策判断，单纯的科学并不能指向确定的结果。事实发现适用严格审视原则，政策决定则要求更多司法尊重。然而，本文分析却表明，在涉及科学不确定情形下，以事实发现和政策决定作为分类标准来决定司法审查的强度出现了相互矛盾的结果。

事实上，在涉及科学不确定的情形下，关于严格审视原则的具体适用，在联邦下级法院曾有程序性和实体性严格审视两种进路。前者主张法院审查的重点应在于程序的加强，而后者则主张法院有责任针对行政的选择做实体的检验。对于前者，最高法院在1976年VermontYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourcesDefenseCouncil一案中否定了法院通过司法裁判对行政机关施加额外程序负担的做法。而对于实体严格审视在涉及科学不确定性问题中的具体使用，则是多伯特式司法审查。多伯特式司法审查中，法官要求行政机关必须确立每一相关研究的科学有效性，并说明其在科学上的推理的有效性，以此说服法官行政机关对科学的使用并不是恣意和专断的。然而，这一方法使行政机关无法在存在科学不确定情况下应用可得证据做出整体评估，尤其在风险规制领域，科学的高度不确定性决定了此领域的证明不能达到数学推理所能达成的令人信服的确定性。

无论是对恣意暨任意性标准的具体适用，还是多伯特式的司法审查，都表明法院对行政机关科学决定的司法审查通常根植于法律，而非科学。法院运用法律测试来判断行政专业上科学的运用，而这一外行的外部审查不是由对科学完整性感兴趣的科学家引导的，而是由对行政决定不满的或失望的利益群体的代表——律师来引导的。行政机关在科学分析中的任何方法论上的瑕疵都可能被用来挑战行政决定的合理性。而这些都表明法院基于法律的测试并不是一个有效的审查框架。而更切合行政机关进行科学分析的本质和过程的，是以科学共同体作为司法审查外部的衡量基准。这不仅可以促进科学研究的发展，同时也可以促使行政机关承认并对科学不确定性进行讨论，从而让政策和价值选择更为透明。

美国司法实践对我国的启示

美国法院在风险规制领域的司法实践，不仅为我国研究者提供了处理科学不确定性问题的较为具体的司法参照，而且对我国法治建设也有着广泛的借鉴意义。

第一，对于我国而言，无论是大气质量标准，还是农业转基因生物的安全标准，都由于行政诉讼的范围限制而无法进入司法审查程序。我国《行政诉讼法》将诉讼范围限制为具体行政行为，只有规章以下的其他规范性文件可能被附带审查，这几乎排除了涉及科学不确定性的风险决定进入司法审查的可能性。行政风险决定对公众的影响深远，在涉及科学不确定性的风险规制领域，允许司法对行政机关进行合理性审查，不仅可以促进行政、司法、科学共同体及公众的对话，也可以提高行政决定的透明性、审慎性及公众参与性。

第二，具体到审查标准，我国《行政诉讼法》着重于行政决定的合法性审查。确立合理性审查标准，成为风险时代对我国行政法提出的迫切要求。美国对恣意暨任意标准的具体适用，要求行政机关就科学不确定性进行充分的讨论以获得司法尊重，从而在法院能力、合法性和司法确保行政应责性之间找到平衡，可为我国的行政合理性标准提供参考。

①金自宁：《风险规制与行政法治》，《法制与社会发展》2012年第4期。

②孔繁华：《论预防原则在食品安全法中的适用》，《当代法学》2011年第4期。

③赵正国：《科学的不确定性与我国公共政策决策机制的改进》，《山东科技大学学报》(社会科学版)2011年第3期。

④⑧Alan Krupnick et al.,NotaSureThing:MakingRegulatoryChoicesunderUncertainty,Washington, DC: Resources for the Future,2006.

⑤⑥David E. Adelman, “The Art of the Unsolvable: Locating the Vital Center of Science for Environmental Law and Policy”,ENVTL.L.， 935(37)，2007.

⑦Wendy Wagner, “The Science Charade in Toxic Risk Regulation”,COLUM,L.REV.，1995,95(7)，pp.1613～1723.

⑨AssociationofDataProcessingServiceOrganizations,Inc.v.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem, 745 F.2d 677 (1984).

⑩5 U.S.C.§706(2)(A)(2006).