浅谈设区的市地方性法规审查批准制度的完善

陈建新 谭瑟

一、设区的市地方性法规审查批准机制比较

立法批准是世界各国普遍采用的立法监督方式[1]。2000年《立法法》颁布实施后，全国22个省和5个自治区相应分别制定和实施与《立法法》相配套的地方性法规（以下简称地方立法条例），2015年修改的《立法法》赋予了所有设区的市地方立法权，为使设区的市地方性法规审查批准制度更具操作性，其中19个省、自治区又重新修订了地方立法条例（详见表1）[2]。

在全国22个省和5个自治区的地方立法条例中，除辽宁、陕西、湖北和云南4省以及广西壮族自治区、内蒙古自治区外，其余18个省和3个自治区均以设章的形式对设区的市地方性法规审查批准制度进行了规定。主要内容包括在以下几个方面。

（一）报批前的通报、沟通或征询意见机制

浙江、黑龙江、山西、四川、青海、江苏、海南、吉林、河南、辽宁、甘肃等11个省以及内蒙古自治区的地方立法条例明确规定，设区的市地方性法规在正式报请批准前“可以”或“应当”向省级人大常委会法制工作委员会等工作机构、法制委员会或其他专门委员会及时通报、沟通情况或征询意见（详见表2）。湖南省立法条例虽没有对此作出规定，但在2012年12月27日通过的湖南省立法工作规程中亦规定：长沙市的地方性法规草案在提请市人民代表大会或者常委会会议表决前，可以送省人大有关专门委员会、省人大常委会法工委征求意见。

通报、沟通或征询意见机制，体现在法规立项方面，就是在设区的市拟订立法计划时，要及时向省人大常委会法制工作委员会通报法规立项情况，便于省人大常委会掌握各市州年度立法情况，统筹安排好常委会审批会次，同时对立法项目是否属于立法范围以及立项的合理性进行指导把关;体现在法规起草审议过程之中，就是设区的市可以通过邀请指导、汇报请示等方式就法规制定过程当中遇到的难点问题及时向省人大常委会寻求指导，实际操作中最常见的是在法规正式表决前将法规草案文本送省人大相关委室提出修改意见，将法规中可能存在的合法性问题解决在正式报送批准之前。

（二）列入會议议程前的审查机制

对报请省人大常委会批准的地方性法规，在主任会议决定列入会议议程之前，先由有关机构或专门委员会进行审查，提出审查意见，再由主任会议决定是否列入会议议程，是各省级人大常委会审查批准地方性法规的通常程序。但具体由省级人大哪一个机构进行审查，全国22个省和5个自治区的地方立法条例规定不一。

全国22个省和5个自治区中，有19个省和4个自治区规定由法制委员会、法制工作委员会作为报批法规列入常委会会议议程前的审查主体，只有湖南、甘肃和青海省规定由省人大有（相）关专门委员会作为审查主体。从湖南省的情况来看，先由有关专门委员会负责对报批法规进行初步审查，向主任会议提出审查意见，主任会议决定列入会议议程后，负责初审的该专门委员会在常委会会议上作审查意见的报告，法制委员会则根据常委会组成人员的审议发言及专门委员会的审查意见进行统一审议，并向常委会会议作审议结果的报告，这种对地方性法规实行“双审制”审查的做法，实际上与省本级法规的审议程序相同。至于具体由哪个专门委员会进行审查，通常的做法是根据报批法规所规范的法律关系确定，如城乡建设、环境保护方面的立法，则由城环委进行审查;历史文化保护的立法，则由教科文卫委进行审查。

（三）报批法规与上位法相抵触的处理机制

河北、湖南、陕西、贵州、云南、辽宁等6个省和西藏、新疆、宁夏、内蒙古4个自治区对报批法规与上位法相抵触时如何处理没有具体规定，其余16个省和广西壮族自治区对报批法规与上位法相抵触时，省级人大常委会的处理方式可详见表3。

从表3情况来看，对与上位法相抵触的报批地方性法规，吉林、山东、福建、广西四省、自治区仅规定了“不予批准”为唯一处理方式。大部分省、自治区在决定不予批准的方式之外，还允许采取变通处理的方式，如海南、青海等5个省规定了直接修改后予以批准的方式，黑龙江、甘肃、湖北等7个省规定了附修改意见方式予以批准、退回报请机关修改后再报请批准等多种方式。湖南省的立法条例虽没有作出规定，但在实际操作中与黑龙江等省做法类似，采取的也是附修改意见批准的方式，但这种意见主要是合理性方面的建议，有关合法性方面的问题，在相关专门委员会审查提出建议后，如果报送单位不同意修改，则可能面临该专门委员会不会提请主任会议讨论列入会议议程的风险。

二、设区的市地方性法规审查批准制度存在的问题

（一）报送法规审查标准把握不一

《立法法》第七十二条第二款在地方组织法“不抵触”审查原则的基础上提出了“合法性”审查原则，但对于何为“合法性”，各省在审查批准设区的市地方性法规时感到难以把握，有的省把握较严，有的省则把握较为宽松。对同一个问题的看法，在实行“双审制”的省份，甚至负责初审的专门委员会与负责统一审议的法制委就可能认识差距较大。有的省级人大相关专门委员会不仅审查法规条款的设定是否违背上位法，是否符合法规制定程序，还要审查法规制定的合理性、必要性，甚至包括章节设置等立法技术规范，完全按照省本级法规（草案）的初次审议程序来审查报批法规。有的省人大专门委员会对于设区的市立法范围把握较为狭窄，比如将“城乡建设管理”的范围片面理解为仅对市容、市政等事项的管理，而将“对城乡人员、组织提供服务与社会保障”等内容排除在外，故而对设区市提出的“旅游促进”“文明行为促进”等方面的立法在审查环节中再提出质疑。

（二）审查部门审查视野部门化

根据立法法的规定，设区的市在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三大领域享有地方立法权，而这三个方面在立法实践中往往互相交叉，难以截然分开。比如对故居保护的立法，既有建设规划问题，也有历史文化保护问题，甚至还包括环境保护问题。一部地方性法规有可能不仅仅局限于某一个领域的问题，在决定列入会议议程前由相关专门委员会进行审查的省份，很容易出现两个或两个以上专门委员会均有权审查的情况。实践中，有的省人大相关专门委员会仅从委员会分工联系单位的范围接受报批法规的审查，要求设区的市制定的法规初审部门是与其对应的委室;对于政府起草的法规，甚至起草部门也要求是该委员会分工联系的单位;对法规所规范的内容，也要求属于其委员会对口单位的职能职责范围。这就容易导致两个或两个以上专门委员会之间相互推诿情形的出现，或在接受法规审查前要求删除与其委员会对口部门职能职责不相关的内容，如此不仅影响了地方立法质量，降低了立法效率，同时也让法规报送审查单位感到无所适从。

（三）对与上位法相抵触的处理方式多元

由于《立法法》只规定了设区的市的地方性法规同上位法不抵触时的处理方法，对存在同上位法抵触情况的法规如何处理没有规定，导致实践中各省处理方式的多元，不仅不严肃，而且均存在不同程度的“瑕疵”。简单的“不予批准”方式，如果仅仅因为报批法规中的一条或数条存在合法性问题而退回报批机关予以修改再依照程序重新报批，在客观上浪费了宝贵的立法资源，导致立法效率低下。“修改后予以批准”的方式，对报批的设区的市来说比较简便，省级人大常委会修改并批准法规后，即可公布，但这种直接修改的处理方式在有助于提高立法效率和质量的同时也必然带来“致命”的问题，即如何充分尊重设区的市人大及其常委会的立法自主权。实践中多数省、自治区人大常委会采取了折中的做法，即“附修改意见方式予以批准”，这是一种较为常见的方式，但设区的市人大常委会如何依程序修改，修改后要不要再召开一次常委会会议审议表决？如果常委会审议时不同意修改怎么办？作出如此规定的省立法条例大都没有相关细化规定。

三、完善设区的市地方性法规审查批准制度

（一）明确界定审查批准的标准

“不抵触原则作为社会主义法制统一的保障，无论何时何地都不能放弃。否则因破坏法制而带来的灾难，并不会亚于因立法落后于形势发展而造成的损失。”[3]因此，省、自治区人大常委会在审查批准地方性法规时，应当严格遵循不抵触审查原则，重点审查三个方面的内容：一是是否超越权限，即是否涉及了法律专属规定的事项，是否逾越了设区的市地方立法权限;二是是否违反上位法的规定;三是是否违背法定程序。至于报批的地方性法规是否符合客观实际、是否具有可操作性，包括是否存在立法技术的缺陷等均不应属于合法性方面的问题，省级人大常委会不应当将此作为不予审查批准的理由。《中华人民共和国立法法释义》对此也明确指出：“对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查。”[4]但考虑到设区的市立法的时间不长，立法经验较少，省级人大常委会可以通过加强培训的方式加强指导，也可以在报批法规征询意见的过程中提出指导性的意见和建议，是否修改由设区的市自己决定。

（二）明确法制（工作）委员会为报批法规的指导与审查机构

设区的市人大及其常委会是立法法修改后明确规定的立法机关，其制定并报送省级人大常委会审查批准的法规已经本级人大或其常委会表决通过，法规制定的合理性与可行性，制定机关比审查批准机关更清楚，更了然于心。立法法规定地方性法规报送审查批准程序的目的，主要是出于法制统一需要，因此，省级人大常委会没有必要再按照省本级立法模式，采取先由专门委员会从专业角度初审再由法制委员会统一审议的程序。专门委员会与法制委员会两者审查的标准既然都是合法性审查，那么为避免立法资源的浪费，提高工作效率，完全可以将审查职责确定给某一个专门委员会。法制（工作）委员会作为人大立法的综合部门与立法统一审议机构，在立法人才与立法能力方面有比其他专门委员会更强的优势，同时也有利于从更宏观更全面的角度来审查报送法规的合法性。故笔者建议明确法制（工作）委员会作为报批法规的指导与统一审查机构。具体制度设计可以考虑：先由常委会法制工作委员会对报送法规进行审查，并由其向主任会议提出审查报告，经主任会议讨论列入常委会会议议程，法制委根据常委会组成人员审议发言向常委会会议作审议结果的报告，之后进行表决通过。法制工作委员会审查与法制委统一审议时，可根据需要邀请相关专门委员会或常委会工作机构列席并发表意见。

（三）明确报批法规不予批准方式之外处理办法的具体程序

在法规不予批准方式之外另行规定修改后予以批准、附修改意见方式予以批准、退回报请机关修改后再报请批准等方式，体现了省级人大常委会对设区的市为报批法规所付出劳动的尊重，应当肯定。但笔者认为由省级人大审查机构直接修改后批准的方式欠妥，省级人大常委会行使的是审查批准權，设区的市作为一级立法机构，拥有较为独立的立法权，批准机关应当充分尊重报请机关的制定权，不能像省级人大常委会审议省政府提交的法规草案一样进行修改，否则就是对其立法权的一种侵犯。而退回报请机关修改后再报请批准的方式，会导致审查批准期限延长。因此，笔者赞成附修改意见予以批准的通过方式。

具体的制度设计，考虑到所附修改意见是省级人大常委会审查批准的前提，因此，对于报送法规的设区的市人大常委会而言，按所附意见进行修改是一种义务，无须再召开常委会会议来讨论是否进行修改，也无须召开常委会会议再来审议通过修改后的法规。具体可由设区市的人大常委会法制工作委员会根据省人大常委会的修改要求进行修改后，提交主任会议讨论通过，再报经省人大法制委审核同意。为避免实际中可能出现的设区的市人大常委会拒绝修改、不按所附意见要求修改情况的发生，省人大常委会可以在收到正式修改版本之后，再下达书面的审查批准文件。

注释：

[1]李长喜：《立法监督：概念、制度与完善》，载《立法研究》（第一卷），法律出版社2000年版，第406页。

[2]台湾省的情况，由于历史原因，故这里不作研究。

[3]丁祖军、宓雪军：《试论“不抵触”原则》，载《现代法学》1993年第1期。

[4]《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第7页。