“调包”商品中附赠兑奖券行为之定性分析

吴加明　曾艳梅

[基本案情]行为人（符合自然人犯罪主体条件）将市面上销售的槟榔附赠的兑奖券取出，再放入自己仿制的假兑奖券。假兑奖券与真兑奖券相比，除了兑奖部分被改为“谢谢惠顾”外，其他制作完全一样，包括槟榔公司的注册商标标识也被印在上面。该团伙获取兑奖券后前往槟榔公司或销售点兑奖获得现金或槟榔等实物。案发时，查明涉案金额达到30万余元。

附赠兑奖券是商家常用的促销手段，兑奖的内容一般为同品牌商品或一定金额奖金、旅游服务等，在食品、日用品等快消类产品中经常用到。单纯的直接窃取兑奖券，或仅仅制造假的奖券去兑换奖品的行为，在刑法上分别构成盗窃罪或诈骗罪，争议不大。而此类案件的复杂之处在于，既有前面的窃取行为、又有紧邻的掩饰行为，以及后续的兑换行为，涉及盗窃与诈骗之争，而掩饰行为因印制了他人注册商标标识则又涉嫌非法制造注册商標标识罪。因此，实践中对该案存在盗窃罪、诈骗罪、非法制造注册商标标识罪等争议，既涉及定性的争议，也包括一罪与数罪的不同观点。

我们认为，此类案件客观方面的核心部分可以总结为“调包”商品中附赠兑奖券的行为。从兑奖券的刑法性质、兑奖规则以及商标标识的独立性等方面综合分析，此类案件应构成盗窃罪，盗窃数额为兑奖券的价值。

一、对象分析：附赠的兑奖券可认定为刑法上的财物

兑奖券属不记名的、不挂失的有价支付凭证。从法律上分析，兑奖券实质上是由商家出具的、承诺给予相应财物或提供服务的支付凭证。不记名意味着，任何人只要持有该兑奖券，就可以向商家索取相应的财物或服务，商家对该券只有形式上的审核权（真伪审核），而没有实质的审核权。换言之，只要是真实的奖券，商家就必须无条件支付，而不问其为何持有、如何持有该券；对持有者而言，该兑奖券可以自由转让、赠与，可以像其他商品一样自由流通。不挂失则意味着，商家只要出具并对外发行了该奖券，就必须遵守兑奖规则并履行兑奖券约定的义务，在有效期内兑付相应奖品或奖金，不能以任何理由收回或拒绝兑付。

不记名、不挂失有价支付凭证具备物权属性。记名的有价支付凭证是针对特定对象出具的，必须配合主体身份证明使用，记名人之外的主体即使持有该凭证，也无权兑付，出具人也可以拒绝兑付。这种支付凭证类似于民法上的“借条”，属于债权凭证，也即债权人要求特定债务履行债务的凭证，具有“相对性”。综合上述分析，不记名、不挂失的有价支付凭证则已具备“物权凭证”属性，具有“绝对性”，任何人只要持有该凭证就可获得凭证指向的财物或服务。换言之，其代表一定的物权，占有该凭证就等于占有了相应的物。

兑奖券作为不记名、不挂失的支付凭证，代表了一定的实物、货币或服务，具备一定的价值性，且可以流通和支配，可以认定为刑法上的财物。需要说明的是，兑奖券的附赠不影响其财物属性。因为附赠抑或出售只是商业手段的不同，不能因为其免费赠送的外在形式否认其客观的内在价值，进而否认其财物属性。

二、行为分析：窃取兑奖券并予以兑换的行为构成盗窃罪

“调包”是生活用语，该行为在刑法上可以分解为两部分：一是前面的窃取行为，完成非法占有；二是后面的掩饰行为，以确保不引起他人怀疑、进一步完成窃取并延续非法占有状态。前面的窃取行为是行为人完成非法占有、被害人失去控制的关键。前文已述，兑奖券属于刑法上的财物，完成了兑奖券的占有转移就等于完成了兑奖券所指示财物的占有转移，被害人也就失去了财物的控制；后续的兑奖行为并不构成诈骗。因为基于不记名支付凭证“见券即付”的无因性特征，后续的兑奖、兑换成财物的行为是持券人正常的使用，不存在诈骗余地。某种程度上讲，兑奖券已经有了货币的属性，只是其适用范围不及货币之广、发行机构不如货币之权威。类似的如，行为人窃取了现金之后将其消费使用，我们也不能将后续的使用行为再次评价为诈骗，否则就有悖离客观事实以及重复评价之嫌。

从被害人角度分析，本案被害人是槟榔生产厂家而非终端消费者。行为人针对的是尚未出售的槟榔窃取兑奖券，由于槟榔尚在流通过程中，还未进入消费者控制范围，此时的消费者不能成为盗窃的被害人。换言之，行为人是在槟榔未售出时、将商家本欲赠与消费者的兑奖券窃取，进而兑换兑奖券指向的财物，使得商家通过附赠兑奖券促销的商业目的落空。相较于没有被窃取兑奖券的槟榔品牌而言，这些商家的财产系被窃取而受到损失，同时其商业信誉也受损。

类似的案件实践中也曾发生过：行为人以变魔术为名骗取被害人的信任，声称其有特异功能，可以将一张真币变十张真币，被害人将信将疑。行为人先以一张真币“变”出了十张百元真币，被害人信以为真，于是将一叠百元真币交由行为人，希望变出十倍的百元真币。行为人趁其不备将这叠百元真币“调包”，替换为一叠白纸并用报纸包裹交由被害人，并故弄玄虚要求被害人不能当场打开、必须回家后才能实现。被害人信以为真离开了现场，回家之后才发现有诈，而此时行为人早已逃之夭夭。[1]此案中，行为人窃取真币的前行为是其占有财物的关键，亦是被害人失去对财物控制的关键，后续的欺骗不在于使被害人自愿交出财物，而只是盗窃得手后的掩饰、脱身之策，其行为更符合盗窃罪的特征。

综上所述，调包行为既不能认定为诈骗罪，也不能以盗窃和诈骗数罪并罚，应认定为盗窃罪一罪。根据盗窃罪相关司法解释，不论是否兑现，兑奖券的金额或对应物品的价值等可得收益应认定为犯罪数额。

三、制作含有注册商标标识的假兑奖券行为解析

本案中还涉及另一争议问题，行为人在制作假的兑奖券时印刷制作了槟榔生产商的注册商标标识，该行为是否触犯我国《刑法》第215条规定的“非法制造注册商标标识罪”。我们认为，从商标标识的定义以及《刑法》第215条的立法原意等角度分析，该案中的相关行为不构成本罪。

从商标标识的定义看，其应该是独立存在或附着于商品主体而非内部附件上的，附赠兑奖券中的商标标识不具备独立性。1987年8月6日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义的答复》明确指出：“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。”1988年9月27日国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义问题的复函》进一步指出：“商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌、服装上的织带等。”2004年8月19日国家工商行政管理总局公布的《商标印制管理办法》第15条第2款规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。可见，商标标识是指商品本身或其包装上使用的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标识带等。之于本案，只有外用于商品主体即槟榔包装上的商标标识、或独立的槟榔商标标识才是非法制造注册商标标识罪的犯罪对象，而兑奖券作为槟榔的附赠品，既不是每袋所必须的，也不是独立的槟榔产品主体，一旦离开了槟榔产品主体就没有独立的商品价值，不符合上述关于商标标识的定义。