毒品案件办理中的问题及解决对策

陈治

2014年1月至2017年1月，安顺市检察机关共受理公安机关移送审查起诉一审刑事案件5782件8407人，毒品案件846件1027人，毒品案件受案数占刑事案件受案数的14.63%，受案比例较高。毒品案件一次退回公安机关补充侦查282件369人，二次退回公安机关补充侦查95件137人，一次退查率为33.3%，二次退查率为33.69%。起诉697件809人，起诉率为97.71%，不诉15件19人，不诉率2.29%，起诉案件有罪判决率百分之百。这些数据表明，在两次退查率均达到30%以上的情况下，检察机关的起诉率仍然达到97.71%，可见办案检察官在指导侦查机关补证过程中做了大量细致的工作，也说明了毒品案件移送审查起诉时质量普遍不高。

一、办理毒品案件遇到的问题

（一）侦查取证程序不规范，证据的合法性存在问题

1.毒品称量过程不规范。（1）对查获的不同包装的毒品没有按照规定分别进行称量，而是混合称量，不仅严重影响毒品的性状，也造成对毒品定性、定量鉴定不客观。如，刘某某贩卖毒品案，侦查人员认为从刘某某身上查获的三小包海洛因疑似物都是刘某某的就未加以区分混合称量，虽然事后鉴定也从中检出海洛因成分，但由于送检的是混合后的海洛因疑似物，因此无法准确判定三小包海洛因疑似物是否都具有海洛因成分，最终法院对未按照规定称量的毒品数量不予认定，影响到毒品犯罪的打击。（2）对查获的毒品连带包装物、容器进行称量，但又未另称包装物、容器，导致称量的毒品只有毛重没有净重，影响认定毒品数量的准确性。如，吴某某贩卖毒品案，在称量液体毒品时，没有将装液体毒品的瓶子与毒品进行固液分开称量。（3）毒品称量工具不精确导致称量结果不准。如 “零包”毒品案件，有的毒品数量在0.1克以下，但侦查机关仍使用天平、砝码对毒品进行称量。

2.毒品的查封、扣押程序不规范。（1）查封、扣押时对被查获毒品的性状、颜色、包装物的状况、数量的描述不细致。如，刘某某、康某某贩卖毒品案，对查获的毒品，仅粗略的记载为几袋毒品疑似物，而对该毒品是用什么颜色的包装物包装，包装了几层，毒品疑似物的颜色、性状（颗粒还是粉末）均未详细记载。（2）查封、扣押的物品要么没有当场进行编号固定，要么所编号与称量记录显示的内容不一致。如，朱某某等人贩卖毒品案，查封扣押时编号的毒品颜色与称量时的不一致。（3）查封扣押毒品后制作的扣押物品文件清单，没有见证人签名的现象在毒品案件中经常发生。

3.毒品检材的取样、送检程序不规范。（1）查获的毒品属于多个分散包装时，没有按照规定全面、多角度或随机取样，而是仅抽取其中数个零包送检就推定全部零包 属于毒品，或对一案查获的多包可疑物只对其中一包抽样送检其成分，定性结论却囊括全部毒品可疑物。（2）提取毒品送检检材时只有一名侦查员签名。（3）对毒品疑似物进行取样没有提取样笔录，仅在毒品检验鉴定中体现取样过程。

4.毒品鉴定过程不规范。抽样送检的毒品来源鉴定意见书与搜查笔录体现的不一致。如，刘某某、康某某贩卖毒品案，搜查笔录中体现查获毒品的地点为在贵GD1298面包车座位上查获的毒品海洛因疑似物，而鉴定意见书表述为从康某某驾驶的面包车后座位上查获的毒品海洛因疑似物。

5.制作的同步录音录像资料不规范。有的毒品案件制作的同步录音录像资料要么没有犯罪嫌疑人和侦查人员画面；要么只录了一部分没有依法连续、全程录制；要么录音录像时间与笔录不一致，要么多次讯问却只录制其中的几次。这些都给犯罪嫌疑人辩解被刑讯逼供提供了空间，而不能有效利用同步录音录像资料来证实取证的合法性。

（二）侦查机关采取的强制措施不合法，办案程序有缺陷

1.采取的取保候审措施不合法，导致犯罪嫌疑人脱离控制继续犯罪。如，彭某某运输毒品案，彭某某涉嫌的毒品数量达225克，属于重大毒品犯罪。彭某某被抓获后本应羁押，但由于彭某某患有严重疾病监管场所拒绝收押，侦查机关虽对彭某某采取取保候审措施，但却没有认真审查保证人杨某某的资格，在杨某某明显不符合保证人条件的情况下，仍对彭某某取保候审。彭某某被取保后处于不受任何约束的自由状态，后又因再次进行毒品犯罪被抓。

2.适用的指定居所监视居住措施不准确。如，邹某某、胡某某等人贩卖毒品案。胡某某因系哺乳期妇女，依法不能羁押，由于胡某某在本市没有固定住处，侦查机关指定胡某某在本市西秀区某地监视居住，但却没有落实具体的指定居所地，甚至对胡某某是否在指居地居住也没有核实。因此，胡某某实际在本市另一个区租房居住的情况侦查机关并不掌握。由于侦查机关指定居所监视居住措施不准确，长期不掌握胡某某的动向，从而在移送起诉时以胡某某无法通知到案为由未移送起诉胡某某。

（三）侦查机关采取的特殊侦查措施不规范，侦查效果打折扣

1.对特情人员的界定、管理不规范。（1）什么样的人属于特情人员，现行的法律、文件均未作出明确的界定。一般来说特情人员都建有特情档案，但司法实践中却会出现使用临时使用人员充当特情人员、逆向使用吸毒人员、贩毒人员充当特情人员的情况。如，王某某贩卖毒品案。侦查机关使用的特情是董某某，但董某某又找到刘某临时帮忙参与破案。而侦查机关移送审查起诉时却未说明刘某参与办案的情况，使得移诉的事实与案件的客观事实不符，而王某某的辩解却具有合理性，从而导致该案被二审法院发回重审。（2）侦查机关对特情人员管理、控制不严。不仅会出现特情人员 “毒品数量引诱”和“犯意引诱”的情况，甚至还会出现特情人员一面为侦查机关侦破案件提供线索，另一面又进行贩毒的情况。如，刘某某非法持有毒品案，刘某某被甲地的警方抓获后就称其是乙地警方使用的特情，后经查实其确为乙地警方使用的特情，但其在甲地购买并持有毒品的行为，乙地警方并不知情，系其个人所为。

2.控制下交付中侦查人员办案思维落后，只注重抓人而忽视证据材料的收集。如，潘某某、罗某某贩卖毒品案，整个案件侦查机关使用的特情全程参与，交易过程处于侦查机关的控制之下，但侦查中侦查机关完全依赖特情的汇报来掌握案情，并没有对整个侦查活动进行全面监控，对于特情人员与贩毒人员洽谈毒品交易情况（如购买毒品的数量、价格）竟没有录音，是否支付毒资，贩毒人员是否已送来毒品均不掌握。而潘某某、罗某某又拒不供认犯罪事实，证据之间无法形成證据锁链。案件移送审查起诉后，在检察机关的积极督促下，经两次退查才完善证据使该案达到起诉条件。

3.现行法律对采技术侦查措施获取的材料如何转化为证据缺乏明确规定。司法实践中，侦查机关技术侦查部门以保密为由不愿意对通过技术侦查手段获取的录音资料进行转化。虽然技术侦查部门同意检察机关、审判机关的办案人员可以到该部门通过听录音的方式对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行核实，但如此质证方式并不符合法律规定。

4.技术侦查措施没有较好地与其他特殊侦查措施配合使用，使得办案效果大打折扣。如，刘某某贩卖毒品案。该案完全是在公安机关使用特情控制下交付侦查的案件，按说能够将涉嫌犯罪的人一网打尽，但由于侦查机关仅依靠特情人员，而没有使用能够使用的秘密录音、拍照等技术侦查手段，使得证实刘某某的姐姐参与贩毒仅有特情的证言，而缺乏其他证据的印证，导致对两人因证据不足而不能处理。

二、存在问题的原因分析

受上述问题的影响，毒品案件移送起诉后，退回补充侦查的居多，以笔者所在市检察院为例，一次退查率就达到67%是全市毒品案件退查率的2倍。而且即便检察机关通过退查督促公安机关补充完善大量证据，依然有部分案件起诉至法院后，因证据问题被要求继续补证，甚至出现因证据存在重大瑕疵而被发回重审从而降格处理的现象，严重影响了对毒品犯罪的打击。究其原因，主要存在以下几个方面：

（一）受法律规定不完善等客观条件的影响和制约

1.虽然“两高一部”和各地司法机关制定了一些办案规定，用于指导毒品案件的办理，如，最高人民法院先后出台的《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》不仅通过列举对八种情形可以推定被告人“主观明知”使得法官对毒品犯罪被告人主观方面的判断有了明确文字上的依据，统一了判断标准，防止法官只能依据经验和以往的习惯来判断犯罪嫌疑人是否“主观明知”的任意性。再如，“两高一部”共同制定下发的《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，有利于规范公安机关在毒品案件中的取证行为，特别是解决了毒品的提取、扣押、称量、取样和送检不规范问题。一些地方司法机关针对本地办理毒品案件中遇到的问题也制定了相应的司法性文件。如，浙江省制定的《重大毒品案件证据收集审查判断工作指引》较好地解决了毒品犯罪中推定明知的问题，并对证据的收集、审查判决作出了细致的规定，不仅解决了侦查人员、边检人员证人证言资格问题。对于特殊侦查措施取得的证据如何审查也作出了操作性强的规定“对于通过秘密侦查、技术侦查手段侦破的案件、审判机关、检察机关认为有必要就秘密侦查、技术侦查情况作出说明的，侦查机关应当单独提供说明，有关秘密侦查、技术侦查材料，侦查机关应当归入保密卷。审判机关、检察机关可派员查阅相关保密卷”。 但上述司法解释或办案规定要么存在规定内容不够全面，要么存在法律效力位阶低，指导性不强的问题。

2.特情人员提供情况的证据类型、证据效力法律没有明确的规定。 毒品犯罪的复杂性、隐蔽性，使得在毒品案件的侦办过程中，经常需要使用特情人员来掌握案件，但对于特情人员提供的情况的证据类型，司法实践中要么把其作为证人证言，要么作为书证，但作为证人证言其证人资格由于其身份的敏感性相关法律没有明确，也无法在法庭上作为证据开示，作为书证亦不符合证据分类的定义且其证明力如何确定，法律法规亦未明确，仍是迫切需要解决的问题。

3.缉毒警察的证人资格与证言效力法律未有明确规定。修改后的刑事诉讼法虽然规定了侦查人员出庭说明情况。其出庭说明情况是基于侦查人员的身份还是证人身份法律没有明确，因此对于其所承担的诉讼权利义务不能确定，进而影响到其所作的证据效力。

4.污点证人的证人资格与出庭作证法律没有规定。鉴于毒品犯罪的特点，特别是在查办毒品犯罪团伙的过程中，如果有部分犯罪成員能够指认其他同伙或者毒品犯罪团伙的组织者、领导者无论对于毒品犯罪的侦破、指控都会非常有力，虽然这类人作为污点证人在我国的司法实践中有运用，但只是作为同案犯，对于这类人也确实予以从宽处理，但由于我国的刑事诉讼立法没有规定污点证人制度，所谓的从宽仅仅局限于辨诉交易，对于能从轻到什么程度，是否可以减轻甚至不予追究刑事责任，法律并没有明确。

（二）受侦查机关证据意识以及收集固定方式等主观因素的影响和制约

基层缉毒民警的证据意识不强，诉讼程序意识不强，漠视各种法定证据在揭露和证实毒品犯罪活动中的积极证明作用，忽略细节，在毒品犯罪活动形式日益组织化、科技化、智能化的今天，仍遵循着以往“粗放式”的调查取证模式，一方面是对毒品犯罪是形势的复杂性认识不够，对毒品犯罪证据的特殊性认识不够，对诉讼证据标准的掌握不够，缺乏敏感的诉讼证据意识、缜密的逻辑思维、高度的责任心和严谨的工作作风。

（三）受检察机关侦查监督制度的影响和制约

公检法三机关对不同法定证据的认定以及证据标准的认识影响到对毒品犯罪的认定。如毒品犯罪案件中主观故意的认定问题、推定的具体情形、零星贩毒案件毒品数量的累计问题、非法持有与贩卖毒品罪区分认定问题、七类法定证据的收集标准及证明力问题等等。如果检察院、法院能够就上述类似证据认定和证据标准作出明确的司法解释和统一要求，那么侦查机关在侦查阶段就能有的放矢地、有效地执行收集和固定证据的职责，避免后续阶段的“卡壳”现象，使犯罪事实认定顺利进行，确保客观、全面、充分。同时，检察机关作为诉讼过程中承上启下的环节，具有法律监督职能，但是检察机关在毒品犯罪侦查初期由于毒品犯罪的特殊性未能及时介入侦查，批捕后又因跟踪监督机制不到位，导致对侦查人员的侦查活动监督不到位，从而影响案件质量。

三、建立并完善工作机制，强化对毒品犯罪的打击

为更好地打击毒品犯罪，针对办理毒品案件中存在的问题，笔者认为可在借鉴国外经验和全国部分地区探索尝试的基础上建立、完善切实有效的工作机制，从源头上提高毒品案件质量，确保对毒品犯罪打击力度。

（一）制定较为全面的毒品案件办案规范，切实解决毒品证据来源的合法性

1.建议由最高人民检察院、最高人民法院、公安部在采纳各地较好立法经验的同时从国家的层面制定更为详细、全面、层级更高的毒品案件收集与审查判断证据的规定，如可在《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中增加对物证、书证的收集范围、物证的保存、见证人的资格及权利义务保障、毒品归属的证据、鉴定意见、特殊侦查措施证据的收集、庭外核实证据等规定，从而确保毒品案件证据来源的合法性和办案程序的合法性。

2.鉴于特情所了解的情况往往是能够证实案情的关键证据，建议明确特情人员的证人身份，对于其权利义务鉴于身份的特殊性，可单独质证不公开出示，但其证言的证明力不应质证方式特殊而受到影响，亦应与普通证人一样，除非有证据证实其未如实作证。

3.在不违背法律规定的前提下，基于毒品犯罪案件的特殊性和诉讼要求的考虑，可赋予警察作为证人出庭的资格。在英美法系的许多国家，警察出庭作证是合法普遍的现象，警察在权利义务上无异于其他普通证人。美国《联邦证据规则》第601条对于因职务关系而排除证人资格的主体也只限于法官和陪审员，而警察出庭作证是非常普遍的现象。在刑事诉讼中，除特殊情况以外，承办案件的警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供首要证据。而大陆法系的许多国家虽然理论上不主张法官、检察官和协助其侦查犯罪的警察同时为证人，但在司法实践中却允许警察在某些情况下作为证人出庭作证。但当出现被告人在庭审过程中不认罪或翻供、控辩双方对相关毒品犯罪证据存有争议、被告方对鉴定问题提出异议或采用秘密侦查手段有争议时，警察出庭作证就显得尤为必要，因此建议从法律上明确其侦查结束后就对其所亲历的侦办案件过程具有证人身份并享有和承担相应的诉讼权利和义务。

4.从法律上明确污点证人制度。无论是英美法系国家都确立了污点证人制度或污点证人豁免制度。在德国，污点证人甚至被称作“王冠证人”或者“主要证人”。我国台湾地区也有污点证人制度。2000年“证人保护法”第14条第1项规定：“……刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，于侦查中供述与该案情有重要关系之待证事项或其他共犯之犯罪事证，就其因供述之犯罪，减轻或免除其刑。”这条款也戏称“窝里反条款”。在毒品犯罪案件的查处中，若能启动污点证人作证，一方面侦查起诉机关可以在短时间内获取定案的关键证据，并且能以最少的人力、物力和财力查明案件真相，体现诉讼效率；另一方面对依法作证的污点证人进行豁免，也在一定程度上节省了司法资源。

（二）完善毒品犯罪侦查监督工作机制，强化对毒品侦查活动的监督

1.建立跟踪监督制度，实现侦查监督工作的动态监督和全程监督。可在制度上确立检察机关对已批捕或不捕案件进行跟踪，使检察机关能够及时掌握公安机关执行逮捕或对不逮捕案件的采取其他强制措施的情况，防止因公安机关适用强制措施不当而影响案件处理。一方面，要建立侦查活动监督流程表，将批捕案件执行的监督、捕后变更强制措施的监督、不捕案件的监督以及其他情况的监督均及时输入表格，掌握情况；另一方面，要规范证据不足不捕案件的办理和监督程序。要在制度上确立公安机关办理证据不足不捕案件的相对期限，使得检察机关能够对因证据不足不捕的毒品案件进行监督，防止公安机关将一些因证据不足不捕的案件束之高阁，怠于侦查，影响了对毒品案件的打击。

2.在重大毒品案件中引入提前介入制度。侦查机关办理毒品案件的特殊性使得一般也不会邀请检察机关提前介入，引导侦查。故检察机关很难在侦查阶段了解案件情况，但毒品案件证据易灭失，特别是一些团伙型、集团化的有组织毒品案件，毒品犯罪分子反侦查意识极强，如果检察机关不能提前介入，了解案件情况，并对侦查取证进行引导，若侦查机关不能有效收集、完善证据，极易影响案件的处理。因此，要强化检察机关在侦查初期对毒品案件的监督。可借鉴重大命案中检察机关提前介入的做法，以及贵州省检察机关制定的《重大职务犯罪提前介入的规定》，对重大毒品案件，提请逮捕前和移送审查起诉前，公安机关应当邀请检察机关侦查监督部门或公诉部门初步审查案件，提出引导侦查的意見，防止证据审查起诉环节后因时机不再而无法取证。

（三）完善非法证据排除规则，倒逼侦查机关合法取证

修改后的《刑事诉讼法》虽初步确立了非法证据排除规则，但对非法证据的范围主要限于采取刑讯及相应手段获取的言词证据以及违反法定程序取得的不能补正或者作出合理解释物证、书证，而对诸如鉴定意见、提取笔录、辨认笔录、称量记录等其他的证据形式，若违反法定程序是否排除而没有作出规定，因此，要通过完善非法证据排除规则，让侦查人员承担诉讼不利的后果，并充分认识非法取证对诉讼活动的危害。

1.进一步明确非法言词证据排除的范围。要将鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、称量记录以及采取控制下交付、技术侦查措施、“诱惑”侦查措施获取的具有非法性的证据也纳入非法证据的范畴。对鉴定意见、辨认笔录、称量记录存在瑕疵经过补正可以满足证据形式要件的可不必排除，但对取证过程严重违法，影响案件公正的应予排除，以保证犯罪嫌疑人的合法权益，从而倒逼侦查人员强化合法取证的意识。对控制下交付、技术侦查措施、“诱惑”侦查措施获取的具有非法性的证据，由于这些侦查行为都在侦查机关的控制下，侦查机关有条件使其获取的证据合法，因此，对此类不按照程序收集的证据应当适用更为严格的非法证据排除规则，即一经查实系非法证据就应排除，以此促使侦查人员转变办案理念和办案模式。

2.准确认定非法实物证据排除范围。对非法实物证据的排除，我国刑事诉讼法虽然规定了“违反法定程序，可能影响司法公正，不能补正或合理解释”三个限制性条件，但不够全面。对侦查人员未经审批启动控制下交付程序违反法律规定，实施控制下交付过程中，扣押毒品的行为是否违法，所收集到的证据是否为非法实物证据。侦查人员通过证据转化掩盖原来非法的证据为合法证据是否也应当排除没有作出细致的规定。笔者认为在借鉴各国做法并结合我国国情的基础上，对仅仅系形式不合法的非法证据不应当排除，而对主体、程序不合法以及方法、手段不合法，并严重影响司法公正所取得的实物证据应当排除。特别可明确规定由于侦查人员的故意或重大过失，严重违反法定程序收集的实物证据应当排除。

总之，各级司法机关要不断加强对办案人员的培训，提升办案人员素质，强化对毒品案件法律、法规的理解和把握，建立公检法三机关实际办案人员交流机制，形成既互相配合沟通又监督有力的的工作机制，在确保惩治犯罪的同时切实保障好人权，使所办理的每一起毒品案件都能接受法律和历史的检验。