浅议家事代理权

江姗

一、前言

我国一直都没有制定家事法，现存的法律条文中也没有直接关于家事代理权的规定，但我国对家事或家事学的研究已有很长的时间，民国时期，章绳以先生就在其所著的《家事学》中对“何为家事”做了陈述，其指出，所谓家为家庭，事为事务，合言之，举凡家庭间的事务为家事，家事有管理经济、教育子女、侍奉长上，和睦昆弟、酬应亲朋、以及衣食住之合理及衍生等日常生活之事项，统名为家事[1]。目前大部分规定家事代理权的国家和地区都将其权利范围限定为普通的日常生活事务，其他事务被排除在外。

通说认为家事代理是夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。家事代理权源于罗马的的委任代理，男权社会的产物，由于家庭分工的不同所致，随着近现代女权运动的发展和婚姻家庭制度的变革，家庭分工的界限也越来越模糊，但致力于促进家庭发展的家事代理权仍然有存在的价值和必要性，该项权利也受到各国和地区的重视。

我国一直没有对相应的问题作出明确的规定，这可能跟传统的婚姻家庭观有很大的关系。虽然我国婚姻法明确承认了夫妻财产契约，但多数家庭对此都持有相对消极的态度，法定财产制一直是主流[2]。隨着社会的发展，男女之间地位逐渐趋于平等，婚姻主体对财产所属的意识不断增强，又因为市场经济的不断扩张，以家庭为个体对外从事经济往来也不断频繁，家庭财产有了更为广阔的利用空间，为了使市场交易趋于快速和稳定，保护第三人的利益，家事代理的价值也就得以体现，因此在我国婚姻家庭法完善的过程中，家事代理及相关理论是其无法回避的的课题。

二、家事代理权的性质及效力

（一）、家事代理权性质的探讨

男女双方因成立婚姻后会在法律上引起一系列法律后果的产生，也即它的效力，婚姻法律狭义效力分为直接和间接效力，直接效力又分为人身效力和财产效力。对权利性质进行探讨的意义在于使其能够准确定位，在理论上为其行使和保护提供依据。

家事代理虽称之为代理，传统民法代理制度中并没有将其囊括其中，对其定性很多学者都给出了不同的理解。有很多学者认为家事代理是法定代理的一种，如台湾的史尚宽先生，陈棋炎先生认为家事代理权是根据法律的而产生的，不是意定代理。但家事代理是否只能基于法律的规定而产生，现代社会中分别财产制也在渐渐的普及开来，夫妻双方的约定而产生的家事代理又如何定性，将其归纳到法定代理中是否合适。除了法定代理外也有很多学者认为家事代理是委托和法定代理外的一种特殊代理，代理人在为一定法律行为时不用和被代理人商量，无需授权，但后果及于被代理人。

除了上述两种观点以外，也有学者认为将家事代理理解为代表的一种更为合理。比如日本民法学者中川善之助认为将家事代理解释为代表可能更为恰当，瑞士民法典也将该权利认定为是一种混合团体的代表权。

家事代理权源于古罗马的家事委任，完全是以男权为中心的一种制度。与古罗马时期完全不同的是在现代社会，家事代理权是配偶权的一项重要内容，在《法国民法典》颁布以后，近代社会以来，各个国家都顺应了社会文明进步的需要，也随着男女平等、妇女解放、市场交易安全等新的社会价值体系的逐渐建立，配偶权也在各国受到了重视和确立[3]。在这种情形下建立的家事代理权是以夫妻双方对共同财产享有平等的处理权为基础的。

家事代理与传统的代理无论是从产生上还是功能上都存在着很多共同点，比如家事代理权的产生是婚姻成立的必然结果，是其法定效力之一，其次家事代理的存在拓宽了夫妻双方之间意思自治，突破了双方在时间和精力上的局限性。但是，家事代理与传统意义上代理的区别又是显而易见的。家事代理权是因为合法有效婚姻的成立而产生的，是婚姻效力的体现，其次无论是委托代理还是法定代理，代理人都是以被代理人的名义为一定的行为，代他们为意思表示，实际上相当于被代理人在为行为，而在家事代理中，表面上是代理人在为行为，事实上也是代理人为行为，代理人完全以自已独立的意思为表示。并且二者的责任承担也不同，代理人在实施完代理行为后，其所产生的法律后果由被代理人来承担，在家事代理权中，所为的旨在与家庭生活发展的民事行为，夫妻二人对外都是负连带责任的，这显然与民法中的代理不同。

除上述之外，如若继续使用家事代理一词是否还有延续曾经封建社会男权主义思想的色彩和倾向，所以关于家事代理的争议焦点除了关心是家事代理为何种代理，也应当考虑该名称在现代社会是否依然适用的问题。世界上有些国家将其称之为“理家权”，似乎更为恰当。

（二）、家事代理权的效力

从家事代理权产生的最初来说，它的主要功能就是简化家庭事务的程序，提高效率，减少不必要的麻烦，一方面，由于家庭生活的隐秘性，第三人在与夫妻一方为交易时，第三人难以判断夫妻之间内部是否存在财产协议或者是对家事代理权的限制，其主要是从表面上来观察该交易，从保护善意第三人和维护市场交易安全来说，如果允许配偶一方撤销或无效掉其主张的没有得到自己同意的行为时，很显然是不利于市场的稳定和交易积极性的。另一方面，由于正常家事代理行为所涉及的交易数额较小，所以也没有撤销的必要。对于处分价值较大财产时，应当由双方协商一致作出决定，一方处分后，另一方又以不知道为理由主张撤销或无效的话，如果善意第三人有理由相信该处分是夫妻共同意思表示的结果的话，该行为是不能撤销或主张无效的[4]。

三、家事代理权的存在的特殊情形

（一）、夫妻分居时是否存在家事代理权

在实践中，有很多夫妻因为各种原因在婚姻关系存续期间、较长时间的分开生活。那么夫妻双方分居的情况下，家事代理权是否依然存在，其存在的效力比普通的家事代理又有何差别。

日本民法解释中指出，婚姻中之行为，例如被夫遗弃之妻，为日常家事行为时，夫仍然不能免其连带责任，反之，如果妻子遗弃夫离家，之后其所购买的日常生活用品不能视为行使家事代理权，丈夫不负连带责任。通常夫妻双方分居的情况下判断家事代理权可以考虑以下因素：首先，夫妻双方分居时一方是否有过错[5]。其次应当考虑夫妻双方对于分居这一事实是否达成了合意。最后看是否有法院的判决，如果是法院判定夫妻双方分居的话，配偶一方的家事代理权仍然是不丧失的。

（二）、非婚同居时是否存在家事代理权

由于非婚同居的男女之间并没有建立夫妻关系，所以二人的财产是相互独立的，但又因为两人长期在一起共同生活，难免会存在因共同生活而产生的一些必要支出。如果完全不赋予同居双方以决定相关的共同生活事务的权利的话，难免会带来很多的不便。由于国外这些年来非婚同居的比例大幅度升高，很多国家也就给予同居双方以家事代理权。

但即使赋予非婚同居双方以家事代理权，其所享有的权利与合法夫妻间的家事代理权应当要存在差异的。国外一些立法例认为这更类似于合同关系，在此期间，代理权的范围应当限于两人共同消费的物品所需的经济支出。但非婚同居这一事实也是不能对抗善意第三人的，在贝蕾兹诉弗里的案中，法庭就指出只要外界认为二人是夫妻关系的，即使是非婚同居，二者也视为是夫妻夫妻关系[6]。

四、结语

在婚姻的直接效力中，家事代理权兼具人身效力和财产效力，是一项重要的配偶权，其在每个小的家庭中都发挥着举足轻重的作用。我国目前虽然还没有制定家事法，但学者们对婚姻家庭制度及其相关问题的研究却从未停歇，对家事代理权这一问题的研究也在不断深化当中，这一问题的明晰和确定将是对整个婚姻制度的完善。

参考文献

[1]章绳以.《家事学概论》.1946.出版不详.

[2]胡纪平.论夫妻日常家事代理权[J].中南民族大学学报.2004.11

[3]杨馨德.《婚姻家庭法学》.[M].上海：上海财经大学出版社.2012.1

[4]夏吟兰.《婚姻家庭法新论》.[M].社会科学文献出版社.2014.10

[5]中川善之助.[M].《注释亲族法》.

[6]徐海燕.《英美代理法研究》.[M].法律出版社.2000.7

（作者单位：烟台大学）