商业模式侵害行为的规制现状研究

王锦杭

【摘 要】 自《反不正当竞争法》修订以来，随着互联网竞争市场的逐步成熟，旧法对新型的不正当竞争行为难以做出有效规制，在对互联网行业不正当竞争的实践探索中，法院先后衍生出非公益必要不干扰原则等。而2018年修订的《反不正当竞争法》，任然存在一定的局限。因此，文章建议在进一步的互联网竞争市场保护中，将商业模式纳入立法保护的视野中。

【关键词】 《反不正当竞争法》 商业模式 互联网竞争市场

一、前言

自1993年以来，我国《反不正当竞争法》生效已历经25年。随着经济形势的不断变化，新型的不正当竞争行为开始出现，旧的法律难以对其作出有效的回应。前文已叙，在互联网企业的竞争市场中，商业模式的优劣决定着企业竞争能否获得竞争优势。而以互联网技术为基础的，针对商业模式侵害行为又难以得到旧法的有效禁止。在2014年审结的“3Q”大战中，针对腾讯提出的奇虎360侵害腾讯商业模式的不正当竞争行为，法院只能以《反不正当竞争法》第二条的原则性条款作为判决依据。这显然既不利于维护法的安定性，也对新型的市场公平竞争秩序是一种挑战。有鉴于此，2017年10月31日，中国反不正当竞争法（修订草案）提请十二届全国人大常委会第三十次会议三次审议，草案三审稿对于多个领域均作出修订，其中在遏制电子商务领域虚假宣传的条款着重进行了充实完善

二、新《反不正当竞争法》互联网条款的分析

从新法三次审议的结果来看，该法具有重大的意义，对我国下一阶段竞争市场的良性发展具有积极的规范作用。从法律整体来看，该法新增了运用互联网不正当竞争的规定，反不正当竞争法正式将互联网竞争市场纳入竞争法保护，法律保护范围相较旧法明显增大。同时，新法的修订非常注重时效性，对于互联网不正当竞争纠纷较多的电子商务、互联网平台、互联网软件服务等多个领域都有所涉及。而从立法内容上看，该法新增内容对互联网不正当竞争行为作出了有效的规制。其中，新法第五条混淆行为认定中增加混淆网站、域名、网页的行为。新法第十一條规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这为法院定义自2014年“3Q”大战以来层出不穷的，利用软件评分系统恶意刷分，虚构差评的互联网不正当竞争行为提供了法律依据。也从法律的角度维护互联网企业吸引用户输入口的通畅性，间接降低了商业模式的侵害行为发生的风险。新法第十二条则规定了强制插入链接、诱导欺骗用户卸载他人产品、恶意不兼容等行为认定为不正当竞争行为。同时不难看出，本次新法修订以案例实践为主的立法思路。参考2011年以来的“3Q”大战、“3B”大战等，新增法律规定的内容都非常具有针对性。“3Q”大战中，奇虎360利用360软件管家评分系统，将腾讯开发的一系列软件评为一星级垃圾软件，同时购买网络恶意差评，这一系列行为使得腾讯软件的用户接入量急剧减少。虽然，从竞争手段与结果看，奇虎360的行为无疑构成了不正当竞争行为，但是由于当时《反不正当竞争法》的局限，为法院对这一行为的认定造成了一定困难。而新法第十一条规定就明确将这种行为认定为不正当竞争行为，为后续法院的审判工作提供了法律依据。

三、新《反不正当竞争法》与商业模式保护

虽然新修订《反不正当竞争法》对互联网不正当竞争行为做出了一定的限制，但列举式的法律内容仍然存在一定的隐患。从不正当竞争行为的认定角度出发，要对互联网不正当竞争做出全面的规制，就必须充分了解互联网不正当竞争行为。竞争的本质是通过策略获取竞争优势的行为，而在互联网竞争市场中这个策略表现为借助商业模式的竞争来获得竞争优势，而在互联网竞争市场中商业模式的主要内容就是帮助互联网企业解决如何吸收用户、如何保留用户与如何增值变现的问题。因此，所有在互联网竞争市场中的不正当竞争行为都是围绕商业模式展开的。这在众多的典型案例中也有体现，例如依靠传播恶意诱导信息、恶意不兼容、虚假评价等问题，本质都是侵害了竞争对手商业模式中吸引用户的行为，甚至这种侵害行为变得越来越有针对性，上海幻电科技有限公司经营的bilibili视频网站就已经出现了通过有组织的恶意弹幕发送来减低用户体验的现象。而强制跳转、链接插入、用户数据窃取等行为则是影响了已经拥有一定用户基数的互联网企业进一步保留用户、增加用户黏度的正常经营策略。在最新的案例中，脉脉窃取新浪微博用户数据正是侵害商业模式中提高用户黏度策略的行为，其窃取用户数据的目的正是提前利用数据制定了符合用户偏好的策略，使得新浪微博对于用户的黏度不断减低。在2011年后，一系列的广告屏蔽类案件已经在竞争法学界引起了对商业模式是否应当接受法律保护的讨论。不同的法律解读与判例说明也对互联网竞争市场中商业模式的法律特征做了一定的界定。但遗憾的是，在新的《反不正当竞争法》中缺乏对这一全新概念的保护或解释。互联网市场的不正当竞争最终目的都是争夺用户，阻碍对手增值变现。而这种围绕商业模式而发生的不正当竞争行为是随着技术手段的升级与企业商业模式的不断变化而变化的，若不能将商业模式及时纳入竞争法保护，可以预见的是后续还将会有更多新型的不正当竞争行为出现。

总结来说，新修订的《反不正当竞争法》虽然在保护对象上存在一定的局限，但依然是我国竞争法历史上重要的一部法律。在立法目的上新的《反不正当竞争法》紧扣近期重大的疑难案例，体现出了非常强的法律实践性与实效性。在立法内容中扩大了竞争法保护的范围，将互联网竞争市场纳入法律保护，涵盖了电子商务、互联网平台竞争等多个领域。同时，在北京海淀法院最新受理的网易惠惠购物诉天猫公司360搜索关键词混淆行为的不正当竞争案中，也体现出了很强的操作性，为进一步规范互联网竞争市场起到了重要作用。