关于竞价排名的几点思考

盛琳杰

【摘要】“魏则西事件”将百度推上了风口浪尖，“竞价排名”一词逐渐出现在人们的视野之中。竞价排名是指搜索引擎在广告主注册一定数量的关键词后，按照付费最高者排名靠前的原则，对购买同一关键词的网站按不同的顺序进行排名。由于竞价排名的商业特性与信息的真实性之间存在不可调和的矛盾，因竞价排名导致侵权的案件也是层出不穷。其中广告主侵权问题显而易见，而搜索引擎作为信息链接平台，应该要做到不使一般公众混淆的程度。

【关键词】竞价排名 搜索引擎 混淆

“魏则西事件”引发人们对于“竞价排名”的讨论，由于此事件并未进入诉讼程序，所以本文通过竞价排名的另一案件“大众交通（集团）股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”（以下简称大众交通案）来进行分析。要从竞价排名推理到侵权，中间需要几个连接点，我把这几个连接点分为竞价排名内容和审查义务。本文主要讨论竞价排名内容问题。从竞价排名内容角度我们需要考虑三个问题：其一，百度竞价排名是否构成广告？其二，即使构成广告是否意味着一定承担责任？即此案中对于排名虚假的责任承担问题。其三，如果不构成广告，是否意味着就不承担责任？即此案中竞价排名提供的信息是否造成混淆？

上述言及，此处讨论两点：一是竞价排名得到的信息是否会对网民产生混淆？二是百度是否需要保证其竞价排名信息内容的真实、全面、科学？首先讨论第一个问题。当人们在百度上搜索相关信息时，我们会自然地将注意力放在搜索结果靠前的信息上。如果这些信息是通过竞价排名设定，并且该信息的内容与网民想要获得的内容存在一定的相似性，这种情况下就很容易造成网民对于这类信息的混淆。本案中，在百度上输入关键词“上海大众搬场物流有限公司”后所得网页搜索结果第1页的左侧，载有13个包含关键词的网站链接，这些链接的下方均显示有被链网站的内容介绍和网址，排在该网页最前面的2个链接网站的名称为“上海大众搬场物流有限公司”。这两条信息和原告没有任何关系，但是在名称上却和原告难以区分，造成混淆，这是此案的特点。

对于直接实施侵权行为的公司，其目的昭然若揭，即一方面通过相同或近似的关键字对网民造成混淆；另一方面通过竞价排名的方式占据百度搜索界面的有利位置，利用网民普遍的选择靠前链接的习惯，分散网民对于原来公司的注意力，将更多的网民引入自己公司的界面。这一方式在美国的Brookfield Communica-tion Inc.VS West Coast Entertainment Corp案中，被法官定义为初始混淆。在初始混淆中，侵权行为显而易见。根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。此处侵权公司需要承担相应责任，但是百度的责任如何确定却难以判断。

在此，我认为百度的责任在于并没有将竞价排名的结果和自然检索的结果分开。2006年，LV公司起诉谷歌法国公司侵犯其商标权，原因在于当在谷歌中输入"Louis Vuitton"后，页面右侧却出现了仿制LV商品的网站链接。谷歌败诉，赔偿30万欧元。现在，谷歌的竞价结果会与自然搜索結果分开排列，并且在顶部区域及右侧醒目明示“赞助商链接”。其实，美国在2002年就作出了“明示搜索引擎广告信息”的建议文件，其中规定广告内容与新闻内容必须标志清晰明白。百度虽然也在竞价结果后面注明“推广”字样，但并不醒目，绝大多数消费者并没有关注到广告与自然搜索结果的区分。所以我认为如果将两者信息分开排列，一方面可以减轻对于网民造成混淆，另一方面可以遏制那些企图“搭便车”的公司侵权。

另一个问题，在本案中，当网民输入“上海大众搬场物流有限公司”几个字时，出现的链接是各种跟原告没有关系的公司网站，反而原告的链接却没有显现，对于这种提供排名信息虚假、不全面的情况，百度作为搜索服务提供商，是否应该承担责任？对于这个问题，我们首先应该了解百度搜索引擎的工作原理。首先百度提供搜索引擎服务，其内部有一个算法，通过这个算法，将网民需要的信息呈现出来。我们不能否认百度对于这一算法的所有权。我们都说物权是一种非常“霸道”的权利，因为物权是一种绝对权、对世权。所有权人对于其所亨有的标的物拥有占有、使用、收益、处分的权能。由此我们可以推出，对于这一算法以及由此算法所得到的结果，还有该结果的真实性、完整性、科学性均属于百度的自由。我们不能苛求这一算法得出的信息能够达到真实、全面、科学的程度。因为其只是一个抓取信息和呈现信息的服务，对于信息的真实性难以辨别、对于信息的全面性更是不能保证的。

但这是不是意味着百度可以随心所欲地控制其算法得出的结果呢？在此我认为百度需要负担一定的义务，因为百度有其特殊性。在现实生活中，我们早已经习惯了“有事情查百度”，可以说百度的应用量非常广，在一定程度上达到了一种市场的支配地位。根据《反垄断法》第-卜‘九条第一款第一项规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的。百度自Google推出中国市场后，市场配额猛增，迄今为止已经超过80%，市场支配地位明显。如果百度利用这种市场支配地位，对于那些不参加竞价排名的公司采取不呈现其公司信息链接的方式相威胁，我认为这是一种滥用市场支配地位的做法，应该受到《反垄断法》规制。

综上所述，我们应该看到，百度有提供排名信息的自由，无论这些信息是否具有瑕疵，但是不应该造成网民混淆，以致损害第三方利益。

参考文献：

[1]杨瑾.竞价排名法律问题探析[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[2]谈旭.竞价排名的广告属性与法律调整[J].齐齐哈尔大学学报（社会科学版），2011.