惩戒权之经济罚博弈论研究

问清泓

[摘 要] 惩戒权之惩戒一般包括经济罚和非经济罚两类。惩戒权之经济罚存在三种相互博弈的理论：一是罚款“肯定说”；二是罚款“否定说”；三是罚款“替代说”。罚款“肯定说”及“否定说”较为传统。罚款“替代说”介于罚款之肯定与否定之间，是在否定罚款的大前提下，主张将减薪或降薪作为罚款的替代产品。相比较而言，罚款“替代说”比较合理可行，应当成为惩戒权之经济罚的主要内容。

[关键词] 惩戒权；经济罚；罚款“替代说”；劳动法

[中图分类号] D922 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129（2018）06-0080-08

惩戒权之惩戒一般包括经济罚和非经济罚两类，其中经济罚情况复杂，存在各种博弈性理论，值得我们深入研究。

一、经济罚概览

我国有关用人单位惩戒权的类型，广义上主要有：解约罚即解除合同罚（广义之惩戒权）、经济罚（主要是罚款、变相罚款如降薪等）和非经济罚三类。一般从狭义上分类不包括解约罚，因此惩戒权仅分为经济罚与非经济罚两种。“总的来讲，惩戒措施依其是否直接具有经济利益为内容，可大致分为经济处罚和非经济处罚两类”[1]。经济处罚是直接使违纪劳动者承受经济利益方面不利后果的处罚，或者表现为强制劳动者支付一定的财产，如罚款、赔偿经济损失等。非经济处罚是直接使违纪劳动者承受精神上的谴责和惩戒，但不直接表现为财产的丧失或减少，如警告、记过等。有些惩戒形式兼有经济处罚和非经济处罚的双重属性，如降岗、降职、降低工资级别、撤职等，它们间接地使违纪者的经济利益受损[2]。

在国外，对一般性惩戒措施的认定非常宽泛。以法国为例，除口头批评外，雇主针对雇员在其看来是错误的行为，而采取的任何措施，不论是否直接影响到雇员的出勤、职务、报酬或职业，都构成对雇员的惩戒。它既包括那些传统的惩罚措施，如书面批评、警告、停职、调动岗位、降职、辞退，也包括一些对雇员而言具有惩罚性的职业上的不利变化，如推遲晋升、改变工作时间、禁止参加某些会议、扣除奖金、取消免费停车等。但是，惩戒权之经济罚却被非常严格地加以限制，不能任由权利人随便行使。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，劳动者的薪酬收入往往与劳动者本人及其家庭成员的生存、生活密切相关，因此各国劳动法一直对经济性惩戒都予以严格限制，尤其是对劳动者采取扣减、降低薪酬的惩戒限制更为明显[3]。

在我国现实生活中，除惩戒性解雇外，引发劳动争议最多、最大的惩戒措施主要有两种，即罚款（含扣工资）、调岗[4] 193。其中，争议最大的是惩戒权是否包含罚款权。

从博弈论的观点来看，关于惩戒权之经济罚的主张有三种：第一种观点是肯定惩戒权包含罚款权即“肯定说”；第二种为“否定说”，与第一种截然相反，彻底否定罚款；第三种是“替代说”。 “替代说”是笔者之拙见，介于前两种观点之间，比较折中，是在否定直接罚款的大前提下，将降薪或减薪作为罚款的替代产品。三种观点的博弈，虽然难以形成定论，但其研究对惩戒权之经济罚具有一定的理论价值和实践意义，还可以为将来惩戒权之立法跟进提供一定的参考借鉴。

二、罚款“肯定说”

此观点几乎被企业普遍认同，长期以来在企业的经营管理实践中得以采用。特别值得注意的是，对罚款持肯定态度的并不仅仅是用人单位，许多劳动者也是赞同的。另外在学界，也有许多学者认同此观点。“肯定说”因其得到三方（用人单位、劳动者和学界）的普遍认同而比较盛行。

有学者认为：《立法法》和《行政处罚法》对财产罚所做的限制，我们应从立法的目的这一角度去理解，而不应一概而论。其立法目的是为了防止行政主体滥用行政处罚，所以，对处罚权做出了比较严格的限制。而企业作为一个社会组织，是能够完全自治的，只要不违反法律法规的强制性规定，国家不应过多地予以禁止。同时，我们还应尊重劳动契约的自由精神，而不应该以国家的权威禁止用人单位进行罚款惩戒。还有学者认为：国家未禁止即可为。如曾经施行的《企业职工奖惩条例》虽被废除，但这并不代表国家反对罚款。为此他们还援引国家惯例进行了求证：从国际上看，即使在市场经济比较发达的国家，企业也可以对其职工行使罚款权，但应受到严格的限制，而不是禁止[5]。他们还从现行法没有规定罚款条例出发，而认定“现行法规也并未禁止罚款惩戒的设置，并且现行法规恰恰为罚款的惩戒提供了法律依据”[5]。

企业界人士大多赞同罚款权。早在2008年我国废除《企业职工奖惩条例》时，《中国劳动》杂志社特意邀请知名企业的高管、专家和法律工作者，就企业劳动纪律和奖惩制度在制定和实施中的有关问题，进行了深入讨论。这场讨论虽然过去了几年，但现有的情形并无多大改观。这场讨论的价值和意义是值得肯定和反思的。原《企业职工奖惩条例》第11条明确规定，“经批评教育不改的，应当分情况给予行政处分或者经济处罚”。第12条规定，“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，还可以给予一次性罚款”。《企业职工奖惩条例》明确规定了惩戒措施之经济罚，特别是对罚款进行了直接肯定。允许企业采取“罚款”的惩戒。2008年该条例被废止后，除惩戒性解除劳动合同外，现行立法对惩戒权没有任何规定，这使得我国惩戒权的种类和适用范围不再具有法定性，劳动纪律及其惩戒权也相应地走向边缘化。

我国2008年废除的原《企业职工奖惩条例》，虽然有许多脱离中国现有国情的条文，但是仅仅从劳动纪律的规制上看，其立法价值并没有随着社会的发展而消失。《企业职工奖惩条例》实施多年以来的贡献也应当进行合理评估，其成功的经验应当吸取，不能一概否定。尤其是在没有后续对接立法的情况下就彻底将其抛弃，这违背一般法理。劳动司法实践也已经证明，《劳动合同法》粗线条规制劳动规章制度和劳动纪律，对解决劳动争议极为不利。因此，我们应当重新审视这部法规，重新将其中的劳动纪律、惩戒权等纳入法制轨道，而不是让劳动纪律和惩戒权游离于法律之外。

我国中央立法缺位，而有的地方性法规对罚款持肯定态度。如《深圳市经济特区和谐关系促进条例》第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的30%，且对同一违纪行为不得重复处分。深圳市的立法直接赋予企业罚款的权限，可以说，深圳市的立法在此方面的态度是肯定的，只是在其基础之上加以数额的限制[5] 58。对罚款权的规定，各国也不尽一致。瑞士、日本和香港肯定企业罚款权。瑞士不但允许企业罚款，而且还制定有保证金制度[6]。日本《劳动基准法》则允许企业在内部劳动规章中设定对劳动者的处罚措施，其第91条规定：“在以就业规则对工人减薪的制裁场合，其减薪一次额不得超过平均工资一日份的半额，总额不得超过一个工资支付期的工资总额的十分之一。”[4] 193意大利法律的规定更加严格，雇主对雇员的罚款不得超过4 小时的工资[7]。我国原《企业职工奖惩条例》规定的是“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20% 。”相比之下，日本的规定较为合理可行，可资借鉴[8]。

三、罚款“否定说”

此观点盛行于学界。尤其是劳动法学界，几乎是一边倒地反对罚款。学者们认为原《企业职工奖惩条例》允许企业罚款的规定是计划经济体制下政企合一、劳动力终身制的产物，在市场经济和劳动关系契约化的今天，企业无权对员工罚款[4] 193。如沈同仙教授认为，“罚款是一种行政处罚方式，用人单位不是国家行政机关，无权对员工进行罚款处罚”[9]。归纳反对者的理由，主要认为罚款本质上是一方对另一方经济资源的单方剥夺。而根据现代法律的一般原则，以及《立法法》《行政处罚法》等相关规定，只有公权力才能创设、行使财产剥夺权。企业作为一个社会主体，没有资格和权力剥夺劳动者的私有财产[4] 193-194。

罚款“否定说”不仅在学界比较普遍，在司法实践中也逐渐被法院采信。有学者认为，“《企业职工獎惩条例》认可罚款，该条例被废止后，企业的‘罚款行为常常不被法院认可。”[8] 7例如，2015年北京一中院在审判“北京安控科技股份有限公司与郑淮丽劳动争议案”中，用人单位根据本单位规章制度中有关违规“罚款”的规定，对劳动者实施了“罚款”，劳动者不服，二审法院最后支持了劳动者的主张，否定了用人单位的罚款。一审法官指出：“就罚款行为本身，通常系司法、行政等部门依法进行的一项惩戒行为。用人单位对劳动者具备用工自主管理权，但应限于合法合理的范畴内，现行法律法规并未赋予用人单位对劳动者的罚款权，则安控公司依据规章制度对郑淮丽进行罚款600元并自工资中扣除的行为并无法律依据”。二审法官最后也支持了一审法官的审判，否定了企业罚款之惩戒[10]。

从我国立法来看，反对罚款权的地方是广东省。广东省《劳动保障监察条例》第51条明确规定：用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。

2015年10月新修订的《中国共产党纪律处分条例》第10条规定了党员的纪律处分种类：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍五种，都属于非经济罚，即对党员违纪的惩戒权是不能进行经济处罚的。虽然党员之惩戒与一般意义上的用人单位不同，特别是企业单位；但是从平等的角度看，对党员的要求（包括违纪处罚）只能高于一般群众，而不是低于一般群众。既然党员惩戒没有经济罚，那么普通群众就更不应该有经济罚。当然，《中国共产党纪律处分条例》与一般用人单位特别是企业的规章制度和劳动纪律有一定的区别，但是对违纪惩戒，还是具有一定的参照价值，对党员劳动者来说更是如此。

2014年7月1日起实施的《事业单位人事管理条例》第28条规定了对员工应当给予处分的情形有6种：损害国家声誉和利益的；失职渎职的；利用工作之便谋取不正当利益的；挥霍、浪费国家资财的；严重违反职业道德、社会公德的；其他严重违反纪律的。其中就有关于劳动者严重违反职业道德和严重违反纪律的惩戒规定。第29条明确规定了处分的种类为5种：警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；降低岗位等级或者撤职，24个月。可见，《事业单位人事管理条例》中对违纪之惩戒，也没有规定经济罚。罚款之惩戒，不具有合法性。然而，让人纠结的是“降低岗位等级”是不是属于“变相”罚款？或者说是罚款的“替代产品”？客观而言，《事业单位人事管理条例》只能适应于事业单位。因为事业单位与企业性质不同：如社会职能不同、组织目标不同、经费来源不同，特别是人力资源管理受政府介入程度不同；事业单位受政府介入较多，如工作人员的违法违纪行为按照国家规定给予处分等，相对而言企业在人力资源管理方面拥有较大自主权[11]。

从国外立法来看，明确反对罚款权的国家是法国。法国《劳动法典》明文规定“禁止罚款或其他金钱性处罚；任何相反之规定或条款均视为未订立”[12]。俄罗斯也没有明确规定罚款正当性的相关规定。《俄罗斯联邦劳动法典》第8编第30章第192条规定“纪律处分”的具体种类是三种，“批评，训诫，根据相应的理由解雇”[13] 114。这里没有关于违纪处分之罚款的明确规定。2004年3月17日关于俄罗斯联邦法院适用《俄罗斯联邦劳动法典》的决议，于2006年12月28日经俄罗斯联邦最高法院全体会议决议修订，其中有关纪律处分的规定是第28条至53条，共计26条，翻译过来也达十一页之巨[13] 248-259。但是从《俄罗斯劳动法典》和司法解释上看，惩戒权之罚款，在俄罗斯立法上难觅踪影。可以说，俄罗斯劳动法对惩戒权之罚款是持否定态度的。

四、罚款“替代说”——减薪

罚款“替代说”是笔者之拙见，是一种中庸之道，介于罚款肯定说与罚款否定说之间，是在否定直接罚款的大前提下，将减薪作为罚款的替代产品。