专利交叉许可战略的利弊分析及其启示

刘畅

【摘要】专利交叉许可是专利许可的基本形式之一，它是指拥有专利的双方或多方互相允许对方使用自己的专利，实现互惠互利的行为。当前很多技术领域聚合了大量专利，在电子通讯等技术密集型产业表现的尤为明显，任何一家企业在进行产品研发及生产时，都无法完全绕开其他企业的专利技术。在这样的情况下，实施专利交叉许可为避免专利侵权纠纷，减少交易成本，实现企业间技术互补提供了便捷有效的途径，能够开创一种双赢甚至多赢的局面。但专利交叉许可战略可能会构筑第三方进入相关市场的壁垒，随着跨国公司的发展壮大，大型企业之间实施专利交叉许可是否会引发垄断性问题值得深思。

【关键词】专利交叉许可；双赢；垄断

2014年1月，三星电子发布声明称与谷歌签订了全面的专利交叉许可授权协议，不仅包括现有知识产权，而且还涵盖未来十年申请的某类技术相关所有专利，这一协议的签订也意味着此前两企业的专利侵权纠纷诉讼告一段落。

除三星电子之外，其他专利数量庞大的知名企业之间也频繁传出签署专利交叉许可授权协议的消息。2012年，苹果公司与HTC以专利交叉许可协议的方式结束了持续两年的专利侵权诉讼，2014年，谷歌和LG签署长达十年的专利许可交叉协议，微软与HTC、戴尔、三星等均签署过长期专利许可交叉协议。近年来，知名企业之间的专利侵权纠纷诉讼依然态势激烈，但积极寻求合作共赢的态度日渐明显。专利交叉许可作为化解纠纷的有效方式，会对企业的发展产生什么样的影响？中国企业应当从中吸取什么样的经验？

一、专利交叉许可的概念

专利交叉许可是专利许可的基本形式之一，有学者将其定义为拥有专利的双方或多方允许对方使用自己的专利，实现互惠互利的行为。有学者认为专利交叉许可也可称为双向交叉许可，是一种基于谈判的、在产品或产品生产过程中需要对方拥有专利技术的时候而相互有条件或无条件的容许对方使用本企业专利技术的协定。尽管上述定义在表达内容上有所差别，但共同体现出了专利交叉许可的特征：

（一）主体双方性

一般而言，签署专利交叉许可协议的是拥有某项技术专利的双方当事人，即合同许可方与被许可方，即使某一个专利权人可以与多方当事人签署不同的专利交叉许可协议，签署过程也分别发生在双方当事人之间，每一项协议通常不涉及第三方的许可问题。

（二）目的特殊性

不同于一般类型的专利许可，专利交叉许可的目的不在于通过授权许可的方式获得经济利益或通过单方支付价金来购买专利技术，而是以出让自己某项专利技术使用权的方式作为合理对价，获得对方当事人一定专利技术使用权为目的。相比于以一般授权许可的方式赚取许可费，专利交叉许可更倾向于与对方在协商一致的基础上，构建起适合双方或多方白由行动的空间。

（三）内容自由性

专利交叉许可协议的内容没有特定的要求，当事人可以基于协商的结果自由约定授权专利的具体内容及使用形式，同时约定协议履行的期限。除此之外，当事人可以自由约定是否交付许可使用费及金额，以及使用专利的地域范围。总体而言，签署专利交叉许可协议的当事人之间地位平等，协议内容有较大的自由性。

二、基于合作竞每理论的正面效应分析

合作竞争理论的代表人物是耶鲁大学管理学教授拜瑞·内勒拉夫和哈佛大学企业管理学教授亚当·布兰登伯格。拜瑞和亚当提出了一个新的概念一“互补者”，即商业博弈的参与者中除了包括竞争者、供应商、顾客之外，还包括互补者，这里的互补者是针对商业博弈的竞争者而言。

实施专利交叉许可的当事人通常处于同一产业或不同产业之间的技术交叉领域，针对对方当事人的某些专利技术有着不可替代的需求性，从企业实施专利交叉许可战略的原因来看，主要有以下两种情形：

（一）专利侵权行为和解

在技术密集型产业，专利技术交错纵横，通常不能完全集中于同一专利权人手中，一项产品的涎生往往不可避免地涉及其他专利权人的正当权利，为避免专利侵权诉讼带来的成本问题与效率问题，诉讼当事人可以选择以和解代替纠纷，签署专利交叉许可协议，实现双赢。

（二）主动缔约

这种情形一般发生在掌握某一领域若干核心专利技术的企业之间，尤以跨国企业为突出代表。双方企业在协商一致的基础上自由签署交叉许可协议，有利于打破技术壁壘，吸收对方相关技术，强化各自的市场竞争力。同时也有利于防止在研发新技术过程中侵犯其他企业专利权，解决技术创新的后顾之忧，获得更大的活动自由。

合作竞争理论的战略目标是建立和保持与所有参与者的一种动态合作关系，最终实现共赢局面。专利交叉许可行为可以被视为合作竞争理论在知识产权管理中的运用，企业之间不再是单一的竞争关系，而是竞争与合作并存。技术合作联合了彼此的优势，可以共同开拓市场、参与市场竞争，增强了企业在市场上的竞争力。合作竞争理论下，实施交叉许可行为的正面效应表现在：

（一）成本效应

知识经济时代，专利是企业最重要的无形资产之一。企业通过转让专利或授予他人许可使用权作为获得经济利益的新途径，越是核心的专利技术，获取成本越高昂。当双方企业针对某些必要技术签署专利交叉许可协议后，可以按照协议约定自由使用相关技术专利而不需要耗费长期谈判和高额费用，从经济角度来看无疑降低了企业间技术转移的交易成本。由于可以通过许可协}义共享相关专利技术，企业无需针对某一技术问题进行重复研究，可以转而将科研资金和人员投入到新的技术研发中，有效避免重复劳动可能造成的资源浪费，既节约时间成本，也有利于节约经济成本。

专利侵权诉讼在技术密集型行业是十分普遍的现象，与之相伴的问题就是诉讼成本高昂，以苹果公司与三星电子的专利诉讼为例，早在2012年时这场世纪之战的诉讼费用就已高达4亿美元，法院最终认定三星电子侵权，并向苹果公司支付9.3亿美元赔偿金。反观苹果公司与HTC的专利诉讼，以签署专利交叉许可协议的方式告终，避免了长期应诉和高额赔偿金的结果。虽然目前有许多学者提出“专利诉讼战略”理论，认为专利诉讼可以称为企业竞争的有效手段，但对于希望避免搅入诉讼和成本流失的企业而言，专利交叉许可是规避风险和实现成本效应的有效选择。

（二）创新效应

在竞争合作理论下，创新效应主要体现在内外两方面：1、企业内部创新力量互相结合，优势互补，产生1+1>2的创新能力2、企业合作体的信息搜集、沟通成本较低，可以更加关注外部竞争对手的发展动向，及时跟进产业创新动态。

但当企业间的竞争合作以专利技术为主时，由于专利本身的特殊性，創新效应也有了新的表现形式，为解释清楚这一内容，首先介绍“专利丛林现象”：美国经济学者卡尔·夏皮罗在2001年发表的一篇文章中提出，专利丛林现象是指“相互交织在一起的知识产权组成绸密网络，一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化”。这种知识产权密切交织的情况在电子及半导体、计算机软件等技术密集型领域尤为突出。科学进步是一个逐步累积、从量到质的演变，多数新技术的产生都需要建立在其他在先专利技术基础之上，但在专利丛林现象下，众多在先技术专利掌握在其他专利权人手中，获得许可的时间和经济成本十分高昂，是阻碍创新的关键问题之一。此外，技术密集型领域的许多产品都承载着大量专利技术，当其被不同专利权人分散掌握时，会严重束缚企业生产力，影响新技术产业化、商业化进程。

专利交叉许可协议可以在一定程度上缓解专利丛林现象带来的负面影响，通过授予对方自由使用某些专利技术的方式，达到清理障碍性专利的目的，从而助力企业实现技术创新。在涉及专利技术的合作竞争的模式下，创新效应可以更加具化的表达为“清除专利技术商品化过程中的专利技术障碍，使彼此获得相关专利技术研发和产业化的自由，达成技术创新的目的”。

三、专利交叉许可的弊端分析

上述部分基于合作竞争理论阐述了专利交叉许可为企业带来的正面效应，但企业间的合作，尤其是跨国企业间针对技术专利展开的合作在降低成本、促进创新的同时也会产生一定的负面效应。

（一）增加市场垄断风险

专利交叉许可协议并非自签署之日起就构成了市场垄断，只有当协议内容涉及固定价格、划分市场等行为，造成了排除、限制竞争的后果时，才构成市场垄断。因此，对专利交叉许可协议行为而言，这种许可形式本身并无非}义，正如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》所指出的，交叉许可与联营协议通常是有利于竞争的，因为这些协议可以促进技术的传播。但专利技术本身具有极强的排他性，且专利许可协议的内容可以按照约定不向第三方公布，若当事人双方通过协议设定一些具有反竞争性质的条款，包括控制下游产品销售价格、对第三方许可费较高定价、划分市场等，那么该协议可能构成水平竞争者之间的横向协议，消除双方之间本应存在的竞争，就会带来垄断的风险。在Unilied States v.LineMaterial Co.案中，南方公司（SouLhern）和线材公司（Line）拥有互补的封锁专利技术，对于某一项电子器件产品都是必不可少的专利技术，双方签订了一项专利交叉许可协议，在协议中，双方约定南方公司在出售其产品时，价格不得低于线材公司销售该产品的价格。审理该案的法官认为：“数个专利权人通过定价协议来限制商业构成了对《谢尔曼法》的违反。”因此，当专利交叉许可协议的内容涉及反竞争性质的条款时，会增加市场垄断的风险，为竞争带来不利影响。

（二）构筑专利壁垒，影响中小企业进入市场

对于极具创新能力的跨国公司而言，专利交叉许可已不仅是一种专利许可方式，而是具有防御战略作用的竞争手段，企业可以通过寻求竞争对手的技术弱点进行大量的专利布局，作为日后交叉许可的筹码，以避免不必要的侵权纠纷或被迫支付高额许可费。

但对于相关市场的新进入者来说，多数新技术的研发都需要建立在前期专利的基础之上，它们几乎无法完全绕开已有技术而另辟蹊径，这种现象在布满专利丛林的技术密集型行业表现的尤为突出。但是，由于中小企业的专利技术储备远不及掌握大量专利的行业领先者，它们很难具备与大型企业议价的能力，也没有实施专利交叉许可协议换取专利使用权的筹码。这样一来，大型企业通过专利交叉许可协议实现“强强联合”，而小企业又不具备参与或发声的权利，为避免市场份额流失，大企业可能会通过抬高专利许可费或技术限制的方法对有发展潜力的新进入者进行打压。现阶段，跨国公司彼此之间不断进行专利交叉许可或进一步形成专利联盟，对于中小企业而言，进入市场的条件以及入市后的生存环境都具有较大的压力。

四、对我国企业发展的启示

专利交叉许可行为是一把双刃剑，作为企业知识产权管理的重要战略之一，其优势明显，风险也不容忽略。我国企业应结合自身的创新能力和实际情况，发挥专利交叉许可战略优势，增强在国际市场的竞争力，同时依靠法律制度降低风险发生率，最大程度发挥专利交叉许可战略的作用。

（一）加快核心技术研发，增加参与专利交叉许可的筹码

专利交叉战略在发达国家企业之间运用十分频发，一些知名跨国企业是专利交叉许可协议的主要参与者。但实施该战略的基本前提是企业之间掌握彼此所需的重要专利技术，而我国许多企业尚处于技术研发的初级阶段，核心专利技术匮乏，很难通过这种许可形式获得竞争优势。因此，我国企业必须加快核心技术研发，增加实施专利交叉战略的筹码，以获取优质的技术资源，并且避免在陷入专利纠纷时承担高额的诉讼成本或赔偿金。同时通过签署专利交叉许可协议获得更多的话语权，避免成为其他企业技术联合行为下的排挤者。

（二）实施专利网战略，换取核心技术

专利网战略又称外围专利战略，其含义是指企业围绕基本专利技术，开发与之配套的外围技术，并及时申请专利，获取专利权的一种战略。基本专利的创立是受条件限制的，当一些中国企业的确不具备研发核心技术和创立基本专利的条件时，可以转而采取专利网战略，在对方的基本专利周围创立新的配套专利技术，在外围形成技术包围圈，迫使对方在实施基本专利时无法绕开外围专利技术，以这样的方式达到实施专利交叉许可战略的目的，以获取竞争对手的基本专利。第二次世界大战结束后，日本在开发基本专利技术受限的情况下，通过实施专利网战略扭转了局面，获得了很大的成功。现阶段，中国许多企业同样面临这样的困境，可以借鉴日本技术发展经验，以布局众多外围专利技术的方式达成实施专利交叉许可、获取竞争优势的目的。

（三）加强反垄断相关立法，创造良好的竞争环境

2007年8月1日起正式实施的《反垄断法》第55条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法：但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。这条规定建立起了反垄断法与知识产权之间的联

（下转第231页）系。如上文所述，专利交叉许可作为专利许可的基本形式之一，本身不具有违法性，但由于交叉许可的协}义具有一定的隐蔽性，可能涉及分割市场份额、统一定价或排除第三方的内容，从而产生排除或限制竞争的后果，因此当专利交叉许可协议构成滥用知识产权的行为时，应当受到反垄断法的规制。但现阶段，反垄断法仅在第55条对滥用知识产权的行为做出了原则性的规定，对如何认定滥用行为边界等一些具体问题缺乏细化的指导。

针对这些问题，发达国家通常由反垄断审查行政机构出台指南，鉴于行政指南的灵活性和操作性强的特点，中国的反垄断行政审查机構也应该考虑出台类似的行政规章。细化滥用知识产权的行为，以及认定专利交叉许可协}义构成滥用知识产权行为的具体条件，使其处于有法可依的合理状态，创造良好的市场竞争环境。让专利交叉许可协议最大程度的发挥优势，避免负面效应的产生。

五、结语

专利交叉许可行为既为企业带来正面效应，同时也会对市场竞争产生不利影响。但其作为企业知识产权管理的重要战略，其运用程度之高说明了这一许可形式的巨大优势，总体而言，专利交叉许可是一种利大于弊，垄断风险可控的知识产权战略。因此，我国企业应当积极进行核心技术的研发，或通过布局外围专利技术来增加自己参与专利交叉许可协议的筹码，掌握与知名企业对话的权利。同时，对于滥用知识产权行为可能造成的垄断问题，我国应对原则性条款进一步细化，以出台指南的方式进行具体的规制，遏制专利交叉许可协议的负面效应，使其处于法律风险可预测的状态，促进企业之间的健康竞争，为其发展创造更加良好的市场环境。

参考文献：

[1]冯晓青.企业知识产权战略[M].知识产权出版社，2015（4）

[2]郭德忠.专利许可的反垄断规制[M].知识产权出版社，2007（6）

[3]张平，赵启杉.冲突与共赢：技术标准中的私权保护.[M].北京大学出版社.2011（5）

[4]陈立虎.现代国际贸易法[M].中国商业出版社，2011

[5]拜瑞-内勒拉夫、亚当·布兰登伯格.霓争合作[M].王煜泉、王煜 坤译，安徽人民出版社，2013（3）

[6]岳贤平，李廉水，顾海英.专利交叉许可的微观机理研究[J].情报理论与实践，2007（3）：306-310

[7]张联庆.论专利权交叉许可及专利池许可模式的反垄断规制——美国的理论与实践[D].对外经济贸易大学，2004

[8]张士茜.专利交叉许可的反垄断法分析[D].中国政法大学，2011

[9]张占江，容淦，张建升，等.苹果与HTC专利交叉许可引发的思考[J].中国发明与专利，2013（2）：6-8

[10]方厚政.双赢的选择：企业技术交叉许可行为分析[J].科技与经济，2008（1）：48-50

[11]华慧.垄断概念探析[J].中南民族学院学报（人文社会科学版），2003（1）：151-154

[12]穆颖.垄断协议与专利许可交叉问题研究[J].科技与法律，2013（4）：9-13

[13] Millerj.Patent eross-lieensing avoids disputes[J].electronie eompo-nent news，2005（2/1）：62

[14] United States v.Line Material Co.，333 U.S.287（ 1948）