设区的市立法行权中的两个突出问题及化解路径分析

刘美　梁彦滨

摘 要 设区的市立法是国家治理体系的重要内容，也是国家治理能力现代化的必然要求，赋予设区的市立法权是中央和地方立法关系的新发展，符合当前经济新常态下市场经济发展的需求和环境保护、文化发展的需要。但设区的市立法行权中存在两个突出问题，即立法力量薄弱和部门利益、地方保护主义法律化倾向，因此应当积极探索建立健全人大主导立法体制、公众参与机制等保证设区的市立法的民主性和科学性。

关键词 立法 治理能力 必要性

作者简介：刘美，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：宪法学、行政法学；梁彦滨，黑龙江省政法管理干部学院，副教授，研究方向：國际法学。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.009

2015 年 3 月 15 日，十二届全国人大第三次会议正式审议通过修改《立法法》的决定，其中最大的亮点就是赋予全部设区的市地方立法权。至此，设区的市的立法地位受到法律保障。

一、设区的市立法必要性和可行性分析

（一）设区的市立法是国家治理体系的重要内容，是国家治理能力现代化的必然要求

“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”完备的法律是国家治理体系的重要内容，是实现国家治理能力的重要依托。党的十八届四中全会对依法治国作出全面部署，明确提出：依法治国“是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。刚刚闭幕的党的十九大在报告中进一步强调，“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”设区市立法将地方立法权赋予设区的市，其立法的科学性和民主性是良法善治的客观要求，是全面依法治国的重要一环，直接关系着国家治理体系的建立和治理能力的提高。

（二）设区的市立法因地制宜，是中央和地方关系的新发展

1979年之前我国由中央统一行使立法权，地方没有立法权。1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力，自此中央和地方的立法格局被打破。随后，1982年宪法规定，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，为地方立法提供了宪法基础。立法格局的改变体现了国家治理方式的变化，符合我国的国情。我国国土广阔，人口众多，经济文化等差异明显，即使在同一省份，不同市县之间的差异也很明显。因此在国家治理上不能忽视地区差异一刀切，在立法方面，应遵循由中央立法统一领导，在地方纵向分权。赋予设区的市因地制宜地制定符合城市发展的地方性法规的权利，既能保证宪法和法律在地方的实施，又能有效解决地方实际问题，为地方发展提供制度支持，甚至可以弥补中央立法的不足。

（三）设区的市立法具有实践基础，符合发展需求

赋予设区的市立法权不是盲目的选择，是在不断摸索、反复试验、总结丰富立法经验的基础上，在地方立法进入制度化规范化阶段后的慎重选择。从取得立法权至今，地方立法经历了一个渐进式的发展过程：起步摸索阶段（1979年-1986年），初步发展阶段（1987年-1991年），活跃行使阶段（1992年-1998年），制度化规范化阶段（2000年-2015年）。 地方立法主体经历了无数次的立法实践积累了丰富的经验，在此基础上扩大立法权至设区的市是顺应历史发展的选择，适应了经济新常态下市场经济发展的需求和环境保护、文化发展的需要，为契合地解决地方的实际问题提供了法律制度保障。

二、设区的市立法行权中的两个突出问题

（一）立法力量薄弱

设区的市立法，提高立法质量是首要和关键问题。各省也将保证设区的市立法质量放到了重要位置，如黑龙江省人大常委会在确定设区的市地方立法权的决议中就强调要把好设区的市立法质量关，确保高质量完成立法任务。 然而，立法能力不足是设区的市立法所面临的首要风险，这就导致立法质量难保障。立法是一项专业性和技术性较强的工作，对立法主体的立法能力提出了较高的要求。然而设区的市实际具备的立法能力与这一高要求之间相距甚远。设区的市刚刚取得立法权，无论是在硬件方面还是在软件方面都很欠缺，具体而言，设区的市立法力量薄弱主要体现在以下几个方面： 一是立法机构不健全。设区的市人大及其常委会、设区的市政府立法权从无到有，在此之前基本上没有专门的立法工作机构，此后虽然陆续依法建立法制委、法工委、法制办等，但其职能、编制以及人员配备等方面尚需完善。二是立法人才匮乏。设区的市中立法相关人员具有法学背景的人员较少低，其中熟悉立法理论与实践工作的立法人才更是寥寥无几。三是立法经验不足。优质的立法需要立法人员具有丰富的立法经验，而立法经验的取得没有捷径，它需要立法工作者反复立法实践、长期积累才能够实现。设区的市此前不具备立法权，没有立法实践，因此立法经验无从谈起。

（二）部门利益、地方保护主义法律化

设区的市立法是地方立法的重要组成部分，却更具活力、更接地气。设区的市通过因地制宜立法解决与当地人民群众利益紧密相联的事项，这些事项涉及多方面的利益，关系公民的权利和义务。设区的市立法既要保障地方政府管理手段的实现，也要保护公民的合法权益。然而，由于立法主体的行政层级较低，一方面其与人民群众的利益联系直接紧密，另一方面与人民的利益冲突也明显，加之与立法配套的公众参与制度和立法监督机制等尚不完善，立法权被滥用的可能性极大，而立法权一旦被滥用其结果必然导致部门利益、地方保护主义法律化，即“依法享有立法权的政府部门或地方政府通过立法手段将部门利益、地方保护主义行为上升为受法律保护的利益或行为。” 非法的利益披上合法的外衣，这样的立法结果与立法法赋予设区的市立法权的初衷相背离。

三、推进科学立法民主立法，保证设区的市立法质量

（一）明确立法权边界，坚持法制统一和突出地方特色

《立法法》赋予设区的市立在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项上有立法权限，但范围宽泛、可操作性不强。因此，在法制统一方面，坚持不越权、不抵触，这是设区的市立法的底线，不能违反。应明确中央、各省以及设区的市的立法权，准确把握设区的市三项事权。协调好中央立法和地方立法的关系以及人大立法和行政立法的关系，坚持人大对设区的市立法的主导作用，坚持下位法不得同上位法相抵触的基本要求，保证法制统一，防止部门利益和地方保护主义法律化。在地方特色上，这是设区的市立法的生命所在。应当以当地经济、地理、历史、环境保护等实际问题为导向，有针对性地立法，解决实际问题，突出地方特色。各设区的市应当明确细化立法权限，充分结合当地实际“先行先试”创制性立法，增强立法的前瞻性和实用性，而不是对上位法的一味重复。

（二）健全地方人大主导的立法体制，提升设区的市立法能力

人大的立法主导工作，就是人大在立法工作中要统领全局，平衡各方利益需求，有效调配各方面的资源和力量，协作完成立法调研、立项、起草和审议等立法环节，最终完成立法工作。

对设区的市而言，立法是一项全新事物，立法经验缺乏、立法能力不足、立法资源匮乏等因素制约着立法质量，因此发挥人大在设区的市立法中的主导作用，对保证立法质量至关重要。人大对地方立法主导作用的发挥有赖于健全的地方立法体制，它是保障设区的市立法工作有效开展的基础。具体而言，一是完善立法机构的设置。这是设区的市立法最基础的工作，应当协调相应政府统筹规划专门立法机构的职能、编制以及人员等问题，可以参照省级立法机构的设置。二是加强立法队伍建设。人，永远是做好事情的关键因素，一支素质过硬的立法队伍对保证立法质量非常重要。一方面建立立法专家资源库。在人员配置方面，鉴于设区的市立法现状，短时间内培养一批具有较高法律素养、丰富立法经验和较强立法能力的立法人员不太现实，因此，当前最高效的办法就是建立涵盖法律、环保、城建、语言文字等方面的立法专家资源库。另一方面招录法律专业人才，并做好立法技术人才培训。通过公开招考录用具有专门法律素养的人到设区的市立法机构，保证法律人员所占比例，逐步提升立法能力。与此同时应积极推进现有立法人员培训工作，加大培训力度。

（三）加强公众参与立法，防止部门利益、地方保护主义法律化

“地方立法要依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落腳点，保证人民依法享有广泛的权利和自由并承担相应的义务。” 法是民意的体现，立法活动当然离不开公众参与。没有公众参与的立法是关门立法，部门利益、地方保护主义色彩浓重，这样的法走不进人民群众的心里。加强公众参与设区的市立能够提高立法的民主性，有效地避免部门利益、地方保护主义法律化的风险。

为了保证立法回应社会需要相应的制度保障。首先，立法主体要转变立法观念，应当以人民的利益为出发点和落脚点，积极开辟公众参与立法的途径，而不能闭门造车。其次，立法信息公开。公众参与立法，首先要让公众知晓立法相关信息，包括立法的主体、目的、内容等方面，这是公众参与立法的第一步。再次，建立健全公众参与立法的配套机制：一是立法程序机制。制定公众参与立法的步骤、顺序、时间、方式等程序规则，规范公众参与立法行为、畅通参与渠道；二是反馈机制。公众参与立法提出自己的意见和建议是期望在立法中体现公众的意志和利益。没有反馈机制做保障，公众参与立法就是走过场。因此，建立公众参与立法的反馈机制，将公众参与立法的意见和建议的采纳情况返回给公众，是对公众参与立法行为的尊重和鼓励，也是对立法活动的尊重，能够保障立法的民主性。

（四）建立完善立法监督机制，强化设区的市立法备案审查工作

党的十八届四中全会决议指出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”当前，设区的市刚刚取得立法权，还处于摸索阶段，立法水平有限，因此对设区的市立法进行备案审查尤为重要，它对保证立法质量意义重大，既能够防止部门利益、地方保护注意法律化，又能保证法制统一。在落实备案审查制度过程中，首先，应明确将设区的市立法全面纳入备案审查范围，对设区的市立法要全面上报备案审查，不得瞒报、漏报。其次，各设区的市应逐步健全备案审查工作机制，完善细化审查程序。如对主动审查程序、公开程序、意见处理程序和反馈程序等应细化落实。最后，加强备案审查工作能力。应对备案审查负责人员进行培训和考核，提高其工作能力，保证备案审查工作的开展。

注释：

全国人大常委会法制工作委员会编中华人民共和国法典.法律出版社.2003.1-15.

黑龙江省人民代表大会常务委员会关于确定牡丹江、佳木斯、大庆、鸡西、伊春、黑河市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的决定.http：//wwwhljrdgovcn/info/ 1036/14369htm.2016-06-22.

郑鹏程、张坤.如何防止部门利益和地方保护主义法律化.光明日报.2015-05-24.

信春鹰.地方立法权与国家治理体系和治理能力建设.地方立法研究.2016（1）.1-5.