我国劳动合同解除部分规定浅析

摘 要 劳动合同解除是劳动合同纠纷的焦点问题，但《劳动合同法》中对劳动合同解除的规定仍存在不足。本文针对竞业禁止保护范围狭窄、用人单位规章制度合理性认定标准不明、用人单位预告解除劳动合同的规定不完善问题，结合《最高人民法院公报》公布的劳动争议案件分析，建议扩大竞业禁止保护范围，增加以合理性为用人单位规章制度生效要件，完善用人单位预告解除劳动合同有关规定。

关键词 劳动合同解除 竞业禁止 规章制度 不能胜任

作者简介：谢泽宜，华南师范大学法学院法学专业本科生。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.021

一、前言

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，一方或双方当事人出于一定理由提前终止劳动合同的法律行为。我国《劳动合同法》第三十六条到第四十三条明确规定了劳动合同解除的各种情形，然而，仍然有部分规定存在不明确、不完善的情况，实践中，劳动合同解除的规定仍部分存在争议。

因劳动合同解除是一项内容复杂而丰富的制度，故本文中，笔者仅选取部分存在争议的规定，结合《最高人民法院公报》公布的劳动争议案件，进行简单分析并提出笔者的想法与意见。

二、劳动合同解除部分规定存在的问题

（一）竞业禁止条款适用范围狭窄

我国《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

当前，我国对竞业禁止的规定，是将其与保密义务紧密相连的，也即其保护内容是商业秘密。但是实践中，竞业禁止争议的内容更不止于商业秘密，劳动者在原劳动关系存续期间很可能有其他足以威胁原单位的资源，我国竞业禁止条款的适用范围规定过于狭窄，不利于平衡劳动者与用人单位之间的利益。

（二）用人单位规章制度合理性认定标准不明

用人单位规章制度是用人单位管理劳动行为的制度。实践中，用人单位为了最大程度制约劳动行为，往往会将规章制度的管理范围设定的十分广泛，使得部分内容明显超越了对劳动者在生产经营活动中行为的规制，已然造成了对其个人生活的干预，这种规章制度虽然在内容上没有违反法律规定，但是却明显不具备合理性。

当前我国《劳动合同法》中只规定了规章制度应当具备合法性要素，对欠缺合理性规章制度的相关问题并没有涉及，因而实践中就欠缺合理性的规章制度是否具有法律效力、规章制度合理性的审查权主体以及合理性的认定标准等一系列问题存在争议，司法实务中就该问题所面临的困惑也日渐突出。

值得提出的是，部分学者认为规章制度是一种“合同”，代表用人单位与劳动者之间意思达成一致，因此无需再举证合理性，笔者并不认同。首先，在劳动关系中，用人单位是强势的一方，劳动者为了争取工作机会，往往只能被迫接受规章制度，因此不能简单将规章制度认为是劳动合同的一部分。其次，用人单位作为规章制度的制定者与执行者，既是运动员也是裁判，如果还不承认规章制度的合理性，则会给予用人单位过大的解释权限，造成用人单位与劳动者之间权利义务不对等。最后，用人单位制定规章制度的目的在于维护和保障劳动者合法权益的前提下提高管理民主性、效率性，不具备合理性的规章制度在本质上属于对劳动者合法权益的侵犯，显然违背了国家的立法初衷。因此，笔者认为，在法律层面上明确用人单位规章制度合理性要素的认定是极有必要的。

（三）用人单位预告解除劳动合同规定不明确

根据我国《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任的，用人单位可以预告解除劳动合同。然而，法条对于“不能胜任”的定义并不明确，因此这条规定常被用人单位恶意使用以达到解雇劳动者的目的，故意安排超越劳动者能力或不符合客观条件的工作或者岗位给劳动者，使劳动者符合“无法胜任”的解雇标准。基于此，明确用人单位预告解除劳动合同规定是非常有必要的。

三、从“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司勞动争议纠纷案”看竞业禁止条款适用范围

2005年8月，原告王云飞与被告施耐德上海分公司签订劳动合同及保密和竞业禁止协议，后原告从施耐德公司离职，任职于南京菲尼克斯电气有限公司，施耐德公司认为其与菲尼克斯公司存在竞争关系，原告的行为违反了竞业禁止义务。上海市普陀区仲裁委员会裁决原告违反竞业禁止协议，原告不服该仲裁裁决，上诉至法院。

南京市鼓楼区人民法院一审认为：用人单位与劳动者约定竞业禁止义务，劳动者有权在劳动合同解除或终止后获得一定的竞业禁止经济补偿。竞业禁止经济补偿没有约定或者数额过低、不符合规定的，竞业禁止协议不产生法律效力。本案中，原被告签订的竞业禁止协议中所约定的竞业禁止经济补偿金低于江苏省劳动合同法有关规定的标准。因此涉案竞业禁止条款对原告王云飞不具有法律约束力，即使原告到新公司就职的行为违反协议约定的竞业禁止义务，原告也不需承担违约责任。

本案引出的问题在于：如何完善竞业禁止条款的适用。从本案出发，笔者提出以下几个观点：

（一）视情况提高竞业禁止补偿金数额

具有专业技能且特别是其就业方向与其技能紧密相连的劳动者，与原用人单位解除或终止合同后，如果履行竞业禁止协议，可能在寻找新的工作岗位上会产生较大困难，从而对劳动者的基本生活造成不良影响。依照我国《劳动法》规定，竞业禁止期限为两年，这种情况下，用人单位以一段时间的经济补偿金能否赔偿劳动者漫长时间范围内的就业损失值得商榷。因此，笔者建议区分不同工种，以其技能与就业紧密程度来限定不同的经济补偿金额。

（二）扩大竞业禁止保护范围

如本案中，原告王云飞以原单位与现单位是产品重叠和互补关系，两公司主要经营范围不同为抗辩，称自己并未违反竞业禁止义务。可见实践中，竞业禁止争议的范围远大于商业秘密的范畴，而可以包括至影响企业经营的各种因素，比如劳动者的经验、人脉。因此，不妨考虑扩大竞业禁止的保护范围，增设商业秘密之外的适用条件。

（三）区分竞业禁止期限

基于劳动方式多种多样、劳动者情况各不相同的特性，当前我国《劳动合同法》统一规定竞业禁止期限为2年，这种一刀切的做法很难平衡用人单位和劳动者之间的权利与义务。对于身处可涉及单位机密信息的职位的劳动者，两年的竞业禁止期限远不能维护其原工作单位的利益。而对于一般工作人员，因其掌握信息少，其离职对原单位的影响几乎可以忽略不计，如果强制执行2年竞业禁止期限，会使他们的重新就业产生很大阻碍。基于此，笔者认为，对于不同单位不同职位的劳动者，应当制定不同的竞业禁止期限。依据其所掌握的信息与资源对单位利益影响的大小区分，对于一般劳动者，可适当缩减竞业禁止期限至一年。对于掌握较多信息与资源的高层管理人员，可以维持两年竞业禁止期限。对于掌握单位机密的核心人员，竞业禁止期限可以适当延长至三年。

四、从“张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案”看以合理性为用人单位规章制度生效要件

原告张建明与被告京隆公司签订劳动合同，合同期限至2010年12月6日。2009年，被告因原告违背公司规章制度，乘坐非法营运车辆，单方解除与原告的劳动合同。原告诉称，被告解除劳动合同的行为缺乏事实依据和法律依据，系违法解除劳动合同。

苏州工业园区人民法院一审判定：被告在公司规章制度中，禁止员工乘坐黑车，违者开除的规定超越了公司内部劳动规则的范围，涉案行为的管理权限在于行政机关而非用人单位，被告通过设置不合理规章制度，排除应当承担的责任，不符合法律法规规定，因此涉案规章制度的规定无效。依法判决被告依法向张建明支付赔偿金。京隆公司不服一审判决，上诉至苏州市中级人民法院。

苏州市中级人民法院二审判定：规章制度既既要具有合法性，也要具有合理性，不能超越用人单位劳动管理的范畴。本案中，被上诉人张建明乘坐黑车，系与其休息日支配个人行为，用人单位无权通过规章制度进行约束。劳动者乘坐何种交通工具上班，系行政机关管辖的内容，用人单位亦无权制定强制规定。因此，被上诉人解除的劳动合同的行为，系违法解除劳动合同，依法应当向上诉人支付赔偿金。

本案的争议焦点是：京隆公司依据“严禁乘坐非法营运车辆，违者予以开除处分”的规章制度单方解除劳动合同是否违法。深层次来讲，即该规章制度是否具有法律约束力，其判断依据是什么。

笔者的观点是，用人单位规章制度是由用人单位单方制定并实施的管理劳动的制度，用人单位对此具有较为灵活的解释权，容易造成用人单位与劳动者权利义务关系的不对等，因此，在处理以违反单位规章制度为由解除劳动合同的案件时，应限制对单位规章制度的适用，具体包括如下几点：

（一）规章制度必须具有合法性

用人单位规章制度的合法性应当由法院进行审查，合法性包括制定程序合法与制定内容合法，一旦规章制度不具有合法性，则其自然没有法律拘束力。

（二）规章制度必须具有合理性

规章制度应当以用人单位的生产经营活动为严格界限，當规定的管理事项限定在生产经营活动范围以内时，可以认定为是具备合理性的，一旦超越该界限，涉及到对劳动者个人生活的干预，便属于欠缺合理性。如果用人单位对劳动者设置了缺乏合理性的义务，并据此行使单方解除劳动合同的权利，系违法解除劳动合同，用人单位应依法承担相应责任。

（三）必须达到严重违反单位规章，造成严重后果

劳动者违反单位规章制度，并不能当然造成劳动合同解除的后果，比如劳动者偶尔迟到一次，用人单位不得以此为理由解除合同。需达到严重违反单位规章制度，给单位造成较大不利影响，方可适用解除合同，以避免用人单位单方解除权过分扩大。

五、从“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”看用人单位单方解除劳动合同中“不能胜任工作”条款的解释

2005年，被告王鹏进入原告中兴通讯公司就职，2009年1月后接受公司安排转岗。根据公司绩效考核规定，不能胜任工作的绩效考核结果为C2，转岗前后，被告三次绩效考核结果为C2。原告据此认定被告符合“不能胜任工作”的条件，单方解除了劳动合同。

杭州市滨江区人民法院判决认定： C2等级并不能等价于“不能胜任工作”，用人单位仅凭绩效考核等级，不能证明劳动者“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件。

本案提示的问题是：《劳动合同法》中用人单位单方解除劳动合同中“劳动者不能胜任工作”条款的规定过于模糊。

在实践中，“末位淘汰制”是许多用人单位惯于采取的考核方式，但是劳动者在公司绩效考核中居于末位，并不能当然等价于单方解除劳动合同中“不能胜任工作”的法定条件，用人单位仅凭绩效考核等次单方解除劳动合同系违法解除。

而同时，对于“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”规定中，“调整工作岗位”判断标准也模糊不清。实践中，岗位调配的权利仅在用人单位手中，劳动者多处于被动接受的局面，因此难免发生用人单位调岗不合理，劳动者因客观原因无法胜任的情况，甚至出现用人单位为解除劳动合同恶意安排工作刁难劳动者的情况，这种时候，由劳动者承担解除合同的后果显然是不合适的。据此，笔者提出以下建议：

（一）用人单位另行安排的工作应能够适应劳动者现实情况

为限制用人单位随意解除劳动合同的行为，只有用人单位安排的工作客观上具备胜任可能性，能够适应劳动者本人情况的工作，而劳动者不能胜任的情况下，用人单位方能据此单方解除劳动合同。如此可以限制用人单位为辞退劳动者故意安排一个根本不适合劳动者具体情况的工作的情形，可以最大限度的保护劳动者。

（二）坚持劳动合同的效力优先于劳动规章制度的立场

如上所述“末位淘汰制”即属于企业内部规范，其效力应低于国家的法律法规。最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（二）》明确规定了劳动合同的效力认定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

六、结语

《劳动合同法》的颁布对劳动合同解除制度的完善有很大意义，但总体而言，劳动合同解除制度仍有部分规定存在不足。本文仅仅选择了劳动合同解除制度中的简单一角进行评析，但仍体现出我国劳动合同解除之都无论在立法或是解释上都有很大进步空间，可以走向明确化、完整化，更好的实现保护劳动者和用人单位合法权益，从而提高生产效率，促进社会经济发展的目的。

参考文献：

[1]徐一宁.我国劳动合同解除制度的反思与重构.西南交通大学硕士学位论文.2010.

[2]潘双.用人单位规章制度合理性研究.苏州大学学位论文.2016.

[3]王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案.最高人民法院公报案例.2009（11）.

[4]张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案.最高人民法院公报案例.2014（7）.

[5]中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案.《最高人民法院公报》司法文件《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》指导案例18号.2014（5）.