浅析行政审判中的法律漏洞

摘 要：对法律漏洞的填补是司法实践中最常出现的也是最具有特色的活动，也是法官自由裁量权的重要表现。在现今行政审判中，法官应该如何认识和填补法律漏洞具有重要意义，如何处理法律漏洞直接关系到案件的审理的合法性、合理性和正当性，笔者在确定法律漏洞的定义的基础上解析了行政审判中法律漏洞的形式、法官造法的权限以及填补法律漏洞的方法。

关键词：法律漏洞；法律填补；行政法

中图分类号：D915.182 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）14-0083-02

作者简介：王娇（1993-），女，汉族，江苏泰州人，扬州大学，法学硕士，研究方向：宪法与行政法。

卡尔·拉伦茨指出：“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。换言之，法律必然有漏洞。”随着社会的发展，公民法律意识的不断提高，人们越来越重视自我权益的保护，在司法中出现了立法者在立法时无法预料的新问题，而对于出现的新问题，法律条文却没有规定，如何填补法律的漏洞越来越被大家关注。

一、法律漏洞的一般理论

而如何给法律漏洞下定义，不同的学者有着不同的理解。德国学者拉伦茨认为，“法律的‘漏洞并非‘未为任何规定，毋宁是欠缺特定——依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待——的规则。”；我国台湾学者黄茂荣认为所谓法律漏洞是指，“法律体系上之违反计划的不圆满状态。”；我国民法大家王泽鉴则认为法律漏洞就是指，“依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设規定之谓。”，上述的学者都认为法律漏洞是在法律体系上的一种不完善，需要法官在司法审判中行使自由裁量权。

二、行政法法律漏洞的分类

根据上文可知，出现法律漏洞现象是不可避免的。对整个社会关系来讲，有属于法律所调整的范围，也有不属于法律调整的范围，所以，就会有一个法的调整范围与法外空间的区分问题。法的调整范围是通过法律的调整意向、立法原意和立法目的宗旨等因素来判断，本文指的法律漏洞是在法的调整范围里。

按漏洞是否存在于规范本身还是法秩序调整的范围可将法的漏洞分为规范漏洞和规整漏洞。

在规范本身不圆满时，称之为“规范漏洞”。因为行政管理的复杂性，所以不可避免会出现制定法律时就已存在，但立法者未意识到，从而未包含在所制定法律中的问题，导致行政审判中规范漏洞大量存在。根据规范类型，可将规范漏洞分为行政实体上的规范漏洞和行政程序上的规范漏洞。所谓行政实体上的规范漏洞是顾名思义就是指发生在行政实体规范方面的规范漏洞；而行政程序上的规范漏洞是指在行政程序规范上的规范漏洞。比如实际司法中就常常缺乏“法院送达”程序的规定，但是这个程序应该是行政法秩序所要规范的范围。

其实大部分的法律漏洞，并不是个别法条的问题，而是那些依立法的调整意向，应该予以调整但是若调整了又会欠缺恰当性的规则，这种漏洞称为“规整漏洞”。在行政审判中，规整漏洞大量存在。概括起来，主要有以下两种表现形式：

第一种是社会关系不成熟期的规整漏洞。在社会发展过程中，因为出现了新的社会关系导致社会关系的不稳定，没有办法简单用法律条文确定下来。第二种是因某一特殊历史现象出现引发的规整漏洞。这里的特殊历史现象是指转型时期的一种特殊现象，它不具有普遍性和长期性，但它又不属于法外空间，所以仍属于法秩序所要调整的范围。尤其体现在社会转型期，即急需解决某个问题，但又不可能在实践中专门为此问题制定一部法律，所以在行政管理中往往通过政府制定发布具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件来进行调整。譬如沧州取缔市区范围非法客运三轮车、电动四轮车。

三、法官造法的权限

如果法官只按照现有法律来审理案件，在法无明文规定或规定不明确时，就拒绝审理案件，这与情理不和。因为任何国家的法院都不会因为法律没有规定或者法律规定不明确就拒绝审理案件。理由如下：

第一，法官在司法实践中对于行政审判中出现的法律漏洞，已经有行使了自由裁量权的先例。1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定不利于解决行政案件。从《关于加强法律解释工作的决议》的规定可知解决法律适用的途径有两种：一是对于法院审判中法律具体应用问题由最高法院进行解释，二是对于地方性法规的具体应用问题由地方人民政府主管部门进行解释。这里“具体的应用问题”包括法律漏洞的处理问题。但是在实践中，这两种情况都存在问题。第一种解决方法，假设在司法实践操作中每个问题都提交到最高法院逐一解答，那么会给法院增添大量负担的基础，且上报程序的繁琐会导致纠纷不及时解决和使相对人的纯经济利益受损。所以，司法实践中除一些明显重大的法律适用问题外，一般的法律适用问题都是由法官自己解决的。而第二种，由地方政府对法律漏洞问题提供解决方案的做法违背了法治的基本原则，即“自己不得做自己的法官”。这需要保证解释的客观公正，但在行政诉讼中却很难做到这一点。试想将某一行政机关作出行为的法规依据的适用问题交由地方政府解决，出于部门保护，地方政府必然提出有利于行政机关的解决方案。正是基于上述考虑，司法实践中，行政审判法官一般不将这些问题的处理权交给地方政府，因为即便是将这些问题提交政府给出解释，但是考虑到其公正性、客观性值得怀疑，所以这些解释也只能作判案的参考，并不具有约束力。

第二，由法官解决具体法律应用的问题，对法律存在的漏洞进行适当的造法已成为趋势。无论是西方的英美法系还是大陆法系的法官，都更加积极介入立法中去。但在大陆法系中，例如在中国，因为社会发展的多样性和国家本身的特色文化等因素导致有时不仅需要根据法律，有时也需要根据政策来“造法”。

第三，法官对法律漏洞的补充不会动摇现有的立法、司法的宪政体制。宪法是我国根本大法，法官在面对法律漏洞时，不是直接修改法律，而是对法律进行填补，台湾学者黄茂荣认为，法律漏洞在性质上是“法律解释活动的继续”。

所以，法律漏洞的填补具有两个特征：一是候补性，只在立法不足时，对法律漏洞加以补充；其二针对个案性，这种补充只是表现为针对待处理案件作出裁判，而不是制定一个一般规范。所以，赋予法院对法律漏洞的补充权不会动摇法律体系。

第四，法官在面对法律漏洞时，不仅填补了法律漏洞，而且还促进新的法律思维的发展。法律具有稳定的，但不能是静止不变。一般情况下，法条都是通过立法来实现，但由于立法周期长、程序复杂的特点，导致了仅有立法的方式难以适应现实对法律快速成长的要求。通过法官对个案处理中发现法律漏洞并进行价值补充，不仅避免因法律制度上的缺陷而影响个案公平正义的实现，而且也促进了新的法律思想的发展。

四、行政审判中法律漏洞的填补方法

法官对法律漏洞的补充越来越普遍，在日常审理案件中，尤其是在行政审判中，法官应该怎么去面对法律漏洞呢？笔者试着从以下几种进行叙述：

第一，针对社会关系不成熟期出现的或因某一特殊历史现象出现引发的规整漏洞时，法官首先需要解决是政府通过決议的形式作出的规定是否是合法的。其次需要辨别规章以下的规范性文件能否合理的适用于规整漏洞的补充。在满足上述两个要求的基础上，法官依据宪法和法律政策的法治精神来“造法”。

第二，直接依宪法补充。宪法司法化的问题一直是争执不休的问题。虽然宪法规范具有高度的抽象性、概括性和原则性，不宜直接适用，但在我国法制较不完善的情况下，必须承认直接适用宪法规范对保护公民权益有积极作用。实践中出现多起案例。如众所周知的田永诉北京某大学拒绝颁发毕业证一案，就是直接适用宪法中的保护公民受教育权原则的典型范例。宪法规范的特点决定了直接适用宪法来补充漏洞，把握难度大。为了维护宪法权威，直接依宪法来“造法”仅限于最高人民法院适用，对于直接依宪法补充的“造法”应该持严谨的态度。

第三，运用法律原则和法理进行填补法律漏洞。台湾学者黄茂荣认为法律原则分为三种，“第一种是直接存在于宪法和其他制定法中的原则规定。第二种是作为法律基础的原则，这类原则并不是以原则的形态被宪法或其他法律所明确规定，而是宪法或其他法律规定的规范基础；第三类作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他制定法中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法制国家对于法律基本价值的要求而有了规范上的意义，诸如正义、自由、公平等。”

一般来说，因为第二类、第三类法律原则抽象性，不是一般的法律适用者运用特定的法律方法就能使其具体明确的，所以一般不能直接加以适用。第一类法律原则，是可以通过解释、推理等特定的法律方法使这些法律原则变得明确具体，故可以适用于具体的案件。但是适用这类法律原则有严格的限制，只有在没有法律规定，且没有办法通过类推使用等法律方法来实现法律适用时才可适用，并且需要充分阐述适用法律原则的合理原因。在行政审判中，属于第一、第二类的法律原则有行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。对行政程序上的法律漏洞补充方式依行政正当原则的要求进行。如案卷排除、职责分离等程序要求。

上文主要针对的是具有行政审判特点的法律漏洞补充形式。事实上行政审判中法律漏洞的补充方法和形式远远不止这些，还有许多方法和形式如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等依法理补充的方法，在此不再一一细述。

[ 参 考 文 献 ]

[1][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.

[2]黄茂荣.法学方法与现代民法（第五版）[M].北京：法律出版，2007.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）[D].中国政法大学，1998.

[4]丁楚.法律漏洞及其填补的类型化分析[D].苏州大学，2016.

[5]樊悦娜.行政诉讼中法律漏洞的填补[D].苏州大学，2013.