浅谈贪污罪中赃款去向对定罪量刑的影响大小

摘 要：检察机关在查办贪污案件时，行为人在证据确实充分无法否认其贪污犯罪时，往往在赃款的去向上大做文章，“赃款用于公务”成了许多贪污分子逃避法律制裁的挡箭牌，法院也往往以赃款为公花销，没有非法占有故意或者赃款去向不清、证据不足为由，判决犯罪嫌疑人无罪。这种现象的屡屡发生和普遍存在，已严重影响了对贪污案件的惩办，限制了对职务犯罪行为的打击力度，对反腐败斗争造成了一定负面影响。

关键词：贪污罪；非法占有；赃款去向

近年来，检察机关在查办贪污案件时，行为人在证据确实充分无法否认其贪污犯罪时，往往在赃款的去向上大做文章，要查明贪污犯罪赃款的去向十分困难，“赃款用于公务”成了许多贪污分子逃避法律制裁的挡箭牌，法院也往往以赃款为公花销，没有非法占有故意或者赃款去向不清、证据不足为由，判决犯罪嫌疑人无罪。这种现象的屡屡发生和普遍存在，已严重影响了对贪污案件的惩办，限制了对职务犯罪行为的打击力度，对反腐败斗争造成了一定负面影响。因此，笔者认为，贪污犯罪中赃款的去向不影响对贪污罪的定罪。

一、贪污犯罪的构成要件的阐述

（一）贪污罪的既遂与未遂

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵夺财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

（二）对公共财物的理解

贪污罪的犯罪对象原则上是为“公共财物”。关于公共财物的范围，应参照《刑法》第91条的规定，同时，还有两点需要注意：一是当行为人是受国家机关、国有公司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时，其贪污罪的对象仅为国有财产而非其他公共财产。二是并非所有的贪污罪的犯罪对象都为公共财产，非公共财产在特定情况下也可能成为贪污罪的犯罪对象，即当行为人是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时，其利用职务之便，非法占有财产的非国有性质单位的财产而构成贪污的，犯罪对象可能不属于公共财产。

（三）对“非法占有”的理解

在司法实践中，有些观点把贪污罪构成要件中的“非法占有”误解为“非法占为己有”。我国《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，从规定中可以看出，贪污罪所要求的主观故意，仅仅是对公共财物的非法占有。但在具体司法实践中，仍然存在着对主观方面，特别是非法占有问题的不同认识，一些人错误的认为非法占有必须是“非法占为己有”。“非法占为己有”是指行为人自身将赃款赃物非法实际占有、支配和处分，侧重的是所有权的改变；而“非法占有”则是使赃款非法脱离物主的实际控制而处于他人的控制之下，侧重的是占有的改变。当犯罪嫌疑人以贪污手段非法取得赃款，使赃款脱离物主的实际控制，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后确实将这些赃款用于公务，也难以否认其事先非法占有的故意。相反非法占有己有的这种观点的结果扩大解释贪污犯罪的构成要件，违反我国犯罪构成理论罪行法定的基本原则。

二、贪污罪中赃款去向认定贪污罪违背立法本意

我国刑法规定贪污罪的立法本意是，只要行为人的行为符合刑法关于贪污罪的法律规定，具备贪污罪构成要件，即构成贪污罪。正常的公务支出可以通过正常的财经审批渠道解决，而以法律所不允许的手段来取得财物，特别是刑法所明文禁止的手段取得财物，正是其违法犯罪性的根本体现。不论其获取的财物用于何处，均触犯了我国刑法对贪污罪的规定。

三、司法实践中对于赃款去向的争议焦点

在贪污案件中，要查清贪污所得赃款去向是十分困难的，因为赃款的去向途径十分复杂，可以是转移、隐匿、花用、投资、赠予、存储等多种，要完全查清不仅需投入大量的人力物力，而且要耗费很多时间，即使如此下功夫，也不一定能完全查清。由于被告人的口供的随意性，必将严重损害司法效率。司法实践中，以赃款去向不清或“赃款用于公务”为由宣判被告人无罪，不仅对打击腐败分子不力，而且在广大人民群众中间造成了极坏的消极影响，更主要的是有悖法理。如果将犯罪构成要件与量刑情节混为一谈，只能导致放纵犯罪。

从犯罪形态上看，贪污贿赂犯罪是一種结果犯，即只要采取了侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物，这一法定后果表现为公共财物已失去原所有人控制成为犯罪嫌疑人所有，即财产所有权已发生转移就具备了贪污犯罪的构成要件，构成了犯罪既遂，至于既遂后对赃款的处置则是和侵财型犯罪中对赃物的处置一样，是行为人完成犯罪之后的行为，是一种事后不可罚的行为，犯罪嫌疑人完全可以对这些赃物随意作出各种处分决定。司法实践中大量犯罪嫌疑人辩称为公招待、为公花费等，这些辩解显然是游离在犯罪过程之外。犯罪既遂是犯罪的完成形态，它标志着某一犯罪行为的完成和终结，并具备完整的犯罪构成要件。至于犯罪嫌疑人的种种借口或拒不交待赃款去向是在犯罪行为已经结束的状态下发生的个人后续行为，并不影响犯罪既遂的成立，更不可能改变其行为的贪污犯罪性质。

四、赃款去向对定罪量刑的影响大小

司法实践中，要查明贪污犯罪赃款的去向十分困难，行为人在证据确实充分无法否认其贪污犯罪时，往往在赃款的去向上大做文章，以逃避法律的追究，这已严重影响着对贪污犯罪的惩处。

根据《刑事诉讼法》第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”由此可见，证据可分为证明有罪、无罪的证据和证明罪轻、罪重的证据，证明有罪、无罪的证据是主要证据，证明罪轻、罪重的证据是次要证据。侦查、控诉机关应全面收集各种证据，但应在收集主要证据上下功夫。在查办贪污犯罪中，检察机关主要任务是查证犯罪嫌疑人有罪、无罪的证据。只要查证犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，已将财物非法占有，且非法占有的财物达到了立案标准，即可认定行为人的行为构成了犯罪。贪污犯罪中，赃款去向不是贪污犯罪构成的必要条件，行为人处分赃款、赃物的方式直接影响着对行为人的量刑，赃款赃物的去向不同决定着不同的处罚，如果确有证据证明行为人贪污后将部分赃款的确用于公务，那么，在量刑时，可以作为对行为人酌定从轻处罚的情节而不是法定从轻的情节。

综上所述，笔者认为，以赃款用于公务来否定行为人构成贪污罪，不仅有悖法理，而且违反我国刑法的有关规定，所造成的不良社会影响也很大。只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了法律明确禁止的贪污行为，就应认定其构成贪污罪，而不应论赃款的具体去向，更不能以赃款用于公务来否定行为人的贪污事实。赃款去向仅仅是量刑时应考虑的一个情节，而不是决定罪与非罪的根本性因素。

参考文献

[1]王作富《刑法》中国人民大学出版社

[2]巩文富、高举肃贪惩腐司法之剑-外国及香港廉政司法措施述要

[3]元照法律研究室编.《刑事诉讼法（第二版）》.北京大学出版社.2008年

[4]元照法律研究室编.《刑法（第三版）》.北京大学出版社.2010年

作者简介

李冬梅（1993—），女，汉族，甘肃政法学院在读研究生，民商法专业，知识产权方向。

（作者单位：甘肃政法学院）