论隐名合伙

马凤章

摘 要：隐名合伙源于中世纪欧洲的康美达契约，因适应中小企业的发展而经久不衰，并在不断的发展中逐渐被多数大陆法系国家确立为一项正式的法律制度。隐名合伙制度在世界各国有着不同界定和历史。隐名合伙曾存在于我国的民商法发展史中，但随着民商法的发展遭遇困难，隐名合伙也因此销声匿迹。如今社会主义市场经济的飞速发展，隐名合伙的出现频率日益频繁，与日俱增的隐名合伙纠纷为我国民法改革敲响了警钟。为了尽快与国际接轨，保护我国的贸易安全，解决国内的各种合伙纠纷，完善公民权力的保护，维护社会主义法律的权威性，隐名合伙的民法定性已经成为必经之路。

关键词：隐名合伙 价值 隐名合伙制度

一、引言

近年来，隐名合伙制度在各国发展迅速，我国台湾、澳门等地区也对隐名合伙的也存在相关的法律规定。在我国民商法的发展史上，隐名合伙并非是一个新颖的事物，但我国对于隐名合伙的规定存在于模棱两可的境地。立法上的缺失，导致了在司法实践过程中同案不同判、案件审理效率低下、法官审判时自由裁量性和随意性较大等问题。通过分析和解决与隐名合伙相关的问题，也进一步证明隐名合伙制度在我国建立和完善的必要性、重要性和可行性。

二、隐名合伙的理论界定

（一）隐名合伙本体论

虽然我国还没有对隐名合伙制度进行明文规定，但学术界对隐名合伙的观点、法律地位、性质和轨制系统的观点百家争鸣。学术界对于隐名合伙的法律定性主要存在如下理论学说：

1.隐名合伙契约论

该学说认为隐名合伙是指当事人双方共同一致约定其中的一方对另一方所经营的营业活动出资并同时参与分配相关的营业利益的契约，即认为隐名合伙就是属于契约型合伙。

2.隐名合伙权利分配论

该学说认为双方当事人直接约定其中的一方（隐名合伙人）对于另一方（出名合伙人）所经营管理的原有事务和事业进行出资，并约定参与到分配其营业收益中，同时约定共同分担营业活动所产生的损失的合同。

3.隐名合伙权责区分论

隐名合伙是指当事人订立契约，约定由一方为他方出資，并得利益，同时仅在出资限度内承担营业损失的法律行为。①郑云瑞传授在其所著《民法泛论》中指出，隐名合股是一方当事人对另一方当事人举行出资，仅介入合股业务收益的分派，但其不介入与合股谋划相干事件的决议计划和履行，并仅以出资额为限对外承担合股业务损失的有限责任的合股情形。

4.隐名合伙投资论

隐名合伙是说当事人双方形成统一的意见并约定其中一方对他方正在经营的企业事务作出出资行为并在获得收益时分享其所获得的利润或收益。该出资由经营者享有，并由经营者负责支配，出资者则仅以出资额为限度承担有限责任。②135

以上四种学说主要存在两个问题：1、隐名合伙人对合伙业务进行出资的行为本身不存在争议，但其出资义务并没有形成统一的标准，隐名合伙人在合伙协议成立时，是否应将其出资交付出名营业人，另外，以物的形式作为出资的，是否应考虑转移物的所有权？ 2.合伙业务的营业活动由出名营业人承担，作为隐名合伙人是否有权利参与营业活动的决策与执行？ 针对这一问题是通过法律规定明令禁止，还是允许当事人通过合伙协议自行进行约定？在因隐名合伙人的参与行为导致善意第三人产生错误的判断，在交易安全和利益受损时又该如何运用救济途径？

我认为隐名合伙大致有如下要素构成：1.性质要素：隐名合伙是双方当事人达成一致的意见，并在此基础上形成的一种契约。2.责任要素：隐名合伙人与出名营业人在责任承担上区分对待，其中隐名合伙人以其出资额度为限对营业亏损承担有限责任，出名营业人在此则应承担无限责任。3.义务分工要素：隐名合伙人对合伙事务仅负出资义务，不参与对外的营业活动，而出名营业人则对外负责经营管理活动。4、财产归属要素：合伙人出资的财产最后应归于出名营业人所有，而隐名合伙人则不享有合伙中的财产，仅仅是可以参与到营业利润的分配当中。在这一问题上，以上几种概念均未体现。由不同的定义界定来看，本人认为隐名合伙在概念上讲就是当事人约定其中一方当事人（隐名合伙人）对他方当事人（出名营业人）的营业的活动用流动性的资产的形式来出资，并共同来分享营业的利益，但是仅以其出资额度为限制对外承担有限责任方式，出资财产最后归于出名营业人自己所有而因此成立一致意见达成的契约。

（二）隐名合伙的性质界定问题

到现在为止，各个国家在当今民商事法律体系的立法中都没有对隐名合伙的性质这一问题给予其以明确的界定。大陆法系的国家关于隐名合伙的法律性质界定不一，主要是在民商事性质上有争议，即隐名合伙属于商事还是民事性质。

1.商事：德国立法者将隐名合伙与两合公司和无限责任公司一起编入公司编中，故认为其属于商事契约。日本学者将其看作特殊的商行为，将隐名合伙编入了商法的商行为一编中③。我国台湾地区属于民商合一的法律体系，将隐名合伙规定在民法的债一编中②87，将其作为一种债的契约关系。从该法典的落脚点“契约”来看，台湾对于隐名合伙的性质界定则更趋同于德国法。

2.民事：法国的有关法学家认为隐名合伙可以作为民事合伙的一种类型，并将它规定在《法国民法典》之中。

纵观上述各国对隐名合伙性质的不同界定，我更倾向于将隐名合伙看作一种民事合同，即隐名合伙可作为一种双方间的民事契约。其原因在于：隐名合伙是双方当事人之间达成的合意，符合合同相对性和契约自由的原则，因此我认为其属于民事性质。

三、隐名合伙的价值论

隐名合伙虽然在我国相关法律中没有明确作出规定，但不可否认的是，隐名合伙的存在、发展、确立和完善都是十分必要的，其社会价值也是不可忽略的。在引入隐名合伙制度这一问题上，学者们也存在不同的观点。部分学者认为隐名合伙制度的隐蔽性会产生权利经商、滋生腐败等问题，影响国家对经济的监管，因此他们不赞同在法律中引入隐名合伙。与之对立的部分学者则认为隐名合伙制度的建立是重要的，也是必要的。理由可以总结为以下几个方面：

（一）隐名合伙能够充分利用闲置资金④

隐名合伙无需登记注册和参与经营管理，且在身份不被披露的条件下承担有限责任，有利于降低投资、交易风险、保护个人隐私。这对于解决我国目前存在的利用闲置储蓄资金进行小额投资的渠道狭窄、投资方式单一的问题提供了更好的解决方案。

（二）隐名合伙能缓解中小企业压力，扩宽融资渠道④

由于我国资本市场的不完善，融资平台较少，金融业发展缓慢以及融资渠道缺乏创新，致使我国中小企业遭遇融资困境。若此类企业能与投资者订立隐名合伙合同，对中小企业而言，隐名合伙显然为其融资扩宽了渠道，缓解了压力，提供了简便、直接、迅捷的新思路。

（三）隐名合伙能促进资金与知识技术的的优化配置④

在现今社会，有高学历高技能的人才欲利用自己的知识和技能创造人生价值，却无充足的资金实力做后盾。也有一部分人资本充足想创办实业，而企业经营管理的知识和技能相对薄弱，想聘用专才，又不免担心其违背忠诚和善良管理义务。隐名合伙制度为资金和知识的优化配置提供了更好的平台。

（四）隐名合伙具有经济发展价值⑤

隐名合伙制度设立程序极为简便，双方当事人达成合意，订立合同体即为有效。简单快捷，设立成本低，无手续费等中介费用，而且能够通过提高投资积极性、扩宽投融资渠道来提高市场活力，促进经济的高速发展，为资金和知识的优化配置提供了更好的平台。

（五）隐名合伙具有法律价值 ⑤

在经济市场中，隐名合伙制度逐渐普及，隐名合伙模式的自身优越性让越来越多的人选择隐名合伙来进行投融资。但是由于我国尚未有较为完善的隐名合伙法律制度，涉及隐名合伙法大法律定性难、审理出入大、冤假错案多等问题不绝于耳。因此，如果在立法上对隐名合伙进行规定，那么对于裁判不统一及自由裁量的问题，将得到极大改善。

因此，结合隐名合伙的社会价值来看，我国引入隐名合伙制度并对其进行合理完善的立法对我国政治经济等各方面的发展都有重要意义且具有必要性。另外，建立完善的隐名合伙制度对于完善公民权力的保护和维护社会主义法律的权威性有重要意义。

三、我国的隐名合伙制度

（一）我国的立法现状

1986年的《民法通则》中规定了和合伙相关的部分问题，例如研究个人合伙及企业合伙及其责任的承担问题等，但没有隐名合伙的相关规定。我国在2006年修订的合伙企业法当中，有部分法学家曾强烈要求把隐名合伙的相关内容进行立法规定，但最后却放弃了这条倡议。2011 年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（简称：《〈公司法〉司法解释三》）的出台，才结束了之前隐名合伙无规定的这种状态。该解释第 25 条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应认定该合同有效。⑥虽然在该解释中并未引入隐名合伙这一概念，而是使用了名义股东和实际出资人的说法，但在实际上应当也是隐名合伙的一种。但由于其未明确指出该种投资方式是隐名合伙，在对当事人权益的保护和司法适用上仍有不利影响。因此，真正的确立和推行隐名合伙制度必须使其得到法律上的确认。

（二）我国立法中存在的问题

首先，我国对隐名合伙至今仍无相关规定，对于社会中越来越普遍的隐名合伙现象仅能参考合伙的规定，这会导致法律权威性和政府权威性的降低。更重要的是这种缺失导致的混淆的法律关系。这对于出资人和营业人、第三人权益的保护是非常不利的。

其次，隐名合伙在我看来是一种契约，就是说隐名合伙符合合同相对性这一特点，在对外效力上其具有保秘性。这也是导致隐名合伙在法律上难以监管的重要原因。除此之外，终止问题是研究隐名合伙的焦点问题，其终止的情形是重要的判断标准。典型的终止情形包括如下方面：因双方达成合意的解除、因合同已达设立目的而解除、因当事人丧失相应的行为权限而解除。背后的法律价值和社会效应表明我国对于该问题应重视它的重要性。

最后，由于我国《合伙企业法》等相关法律并未对此项制度进行规定，从而造成了学术上各界认识的差异和在司法实践适用中的法律混乱的现象。因此，要想克服司法实践中适用法律混乱而导致司法裁判不统一这一司法现象，必须在法律上确立隐名合伙制度。

（三）对建立我国隐名合伙制度的启示

结合我国的经济、社会和政治的发展现状，我们可以得到如下启示：

第一，我国法律中还未明确规定有关隐名合伙的问题，但结合社会中有关隐名合伙的发展现状及各国隐名合伙的发展来看，必须建立健全完善的隐名合伙法律制度体系。立法上关于隐名合伙制度的的缺失导致了这种制度并不能完全为我国的社会主义现代化建设服务，这不利于我国法律体系的健全，也不利于大量的隐名合伙投资行为的保护。因此，建立完善的隐名合伙制度对于完善公民权力的保护和维护社会主义法律的权威性有重要意义。

第二，建立完善合理的隐名合伙制度，必须在引入该制度时注意将隐名合伙进行本土化。这要求我们在引入和建立完善隐名合伙制度时，应注意以下三点问题：1.引入和建立隐名合伙制度过程中，必须以我国的地方性文化为根基。在建立隐名合伙制度时要综合我国现在的政治环境、文化特点、经济状况、宗教信仰、风俗习惯和历史人文等因素对该制度进行适合于我國的改造，摒弃不适合我国适用的规则，增加我们需要的规范，因地制宜，将隐名合伙变成中国的隐名合伙。2.隐名合伙制度的建立与发展必须立足于我国传统行为习惯的基础。法律是人们在现实生活中必须严格遵守的最低道德行为规范，保守性和稳定性是其最鲜明的特性，所以如果我国想建立较为完善的隐名合伙制度，必须将我国民众交易习惯和交易观念的特点作为重点考虑的内容，不能把西方海上贸易的成果直接套用在在我国的交易传统和市场经济上。3.建立完善隐名合伙制度必须在符合中国特色社会主义市场经济的运作体系。在市场经济的条件和环境下，建立隐名合伙制度必须与我国特色的社会主义市场经济的运作规律相适应，

第三，建立和完善隐名合伙法律制度的过程，不仅仅是把外国的相关法律引入的问题，更值得注意的应该是如何使其适应我国国情，把国外的法律成果变成我们自己的东西。

综合以上各国隐名合伙的发展状况，我认为未来我国的隐名合伙制度会逐渐趋向于成熟化、系统化、体系化。具体来讲，首先，由于我国公司法和合伙企业法等相关法律中均未对隱名合伙作相关规定，因此，未来首先应有的就是在相关法律中对其概念作出规定。其次，结合各国的规定来看，未来我国在对隐名合伙进行规定时，应以单独的章节对其特征、性质、法律地位、责任承担、效力因素等各方面做出系统化、体系化的规定，让隐名合伙在我国法律上的发展趋于完善。最后，我认为应在适应市场经济和社会主义初级阶段的前提下，更好地发挥执法司法对社会上隐名合伙的监管力度，在保证其合法的基础上更好的为社会主义经济政治服务，为社会主义法律向着更好的方向发展服务。

四、结语

隐名合伙是各国民商法法律体系中的一项十分重要的法律制度，在全球经济社会发展过程中发挥了重要作用，我们应该将该制度引入我国法律体系并建立我国特色的隐名合伙制度，这样才能与我国国内日益蓬勃发展的经济和国际上的相关规定接轨。我们学习西方，学习先进的制度理建设，必须结合我国的实际情况。将法律与各地特有的文化、地域特点及经济发展状况之间的联系相分离，而过分强调法律对我国经济和社会的塑造作用，是从根本上违背马克思及其他思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点的，也是不可能真正的成功的。尤其是对于中国特色社会主义中现存的市场经济，其本身的建立与西方自发的市场经济有明显区别，这必然导致我国的市场经济规制的法律规定与西方国家的不同。所以，在我国建立隐名合伙这一制度，还需要我们在深入研究和思考我国现阶段的实际情况的过程中，在移植时保证吸收其精华、弃其糟粕，有针对性的建设，并在创新中保持三者的动态平衡。若不加修缮照抄照搬与我国的经济体制中，必将是邯郸学步，有弊无益。在法律中明确隐名合伙制度是我国法制完善的必经之路，对其完善仍有很长的路要走，我们应在顺应时代发展的基础上，不断对隐名合伙制度进行完善。

注释

① 徐媛媛.隐名合伙制度研究[J].法学研究，2014（1）.

② 史尚宽，著.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：135.

③ 丁耀堂，译.日本商法典[M].北京法律出版社，1982：302.

④ 王玉佩.浅论隐名合伙及立法完善[J].经法纵览，（321）.

⑤ 曾理.公司隐名投资行为效力探析[J].企业管理，2012（1）.

⑥ 俞梦睿.浅谈我国隐名股东权益的立法保护[J].安徽警官职业学院学报，2014（3）.