论外国人就业和劳动权益保障
——以中国（四川）自由贸易试验区成都天府新区片区为例

文/章群

西南财经大学法学院教授，博士生导师

王娜

西南财经大学法学院博士研究生

内容提要：国际化是自贸区劳动关系的重要特点，制度创新是自贸区义不容辞的责任。中国自贸区2.0、3.0版创新成果斐然，这些创新举措主要集中在金融、贸易、物流等领域。随着自贸区外资企业数量的快速增加，劳动制度创新不足，涉外劳动制度等短板日益凸显。规范并加强外国人就业和劳动权益保障成为自贸区长期发展、持续繁荣的重要内容。

栏目合作：四川省法学会劳动和社会保障法学研究会

随着“一带一路”倡议的推广，外资企业的快速增长以及人才引进力度的加大，外资企业和外籍劳动者的集聚必然引发劳动关系、劳动标准的国际比较，从而导致国内劳动标准与国际劳工标准的衔接乃至冲突。处在改革最前沿的自贸区，已明确要“坚持运用法治思维、法治方式在自贸试验区开展各项改革创新”。中国（四川）自由贸易试验区天府新区片区本着“以人为本”的原则，关注外籍劳动者劳动权利，完善劳动法理念，寻求与国际劳工标准相衔接的目标，积极探索外国人劳动权利制度设计。

自贸区外国劳动者的就业权

根据相关规定，外国人在中国从业，首先须找到工作单位后方可申请职业签证，入境后再办理就业证或外国人专家证和居留证。

为服务成都市自贸区建设和全面创新改革试验，解决办证过程“手续繁琐、条件严苛、时间较长”的问题，成都市公安局出入境管理局公布《成都出入境改革创新十五条》，助推自贸区经济社会建设发展。

一是建立一窗受理、协同审批的“一站式”高效服务模式，实现多部门信息共享与协同机制。2017年4月，四川建立自贸试验区政务服务专区，全面实行“一套材料、一表登记、一窗受理”的工作模式，配合人脸识别系统、多语种智能翻译机等智能服务设备，为自贸试验区企业提供国际化、智能化、便捷化的政务服务。在公安分局出入境接待大厅设境外人员签证、证件窗口，简化办事流程材料，强化部门协同配合。

二是优化外籍高层人才认定机制。成都市出台《成都出入境改革创新十五条》，从政策上突破了单纯由人才工作领导小组办公室、人力和社会资源保障部门、外国专家局等行政管理部门认定外籍人才的做法，辅以更加灵活的人才认定方式，坚持市场配置、市场评价，与外籍人员工资性年收入和年缴纳个人所得税等挂钩，完善外籍人才从就业居留向永久居留资格的转化机制。

三是建立外国留学生综合评估制度，赋予优秀外国留学生在自贸区直接办理就业许可证、就业证以及相应的工作类居留许可证的权利。2016年9月，四川省人力资源和社会保障厅、四川省外国专家局、四川省公安厅联合发布了《关于开展“四川省高校外国留学生中取得硕士及以上学位的优秀毕业生直接留川就业试点”工作的通知》。

此外，天府新区出台了《成都天府新区直管区“天府英才”计划实施办法》，设立10亿元人才发展专项资金，对人才入户、安居、教育、医疗进行全面保障。为进一步加强优秀青年人才引进，天府新区还常态化开展中国名校、名企、名院、名城巡回推介，吸进百万大学生到天府新区安家创新创业。截至2017年10月19日，天府新区吸引美国、德国等近400名海外优秀留学生落户就业。

从发展的视角看，天府新区在招贤纳士、便民服务等方面落实了一系列创新体制和举措，取得了一定成效。但目前还存在一些需要进一步完善的地方，一是要推进行政审批标准化、信息化建设，完善外国人公共服务“一站式”高效模式。二是要在自贸区设立国际人才交流网站和国际人才市场，为自贸区企业和国际人才提供交流的平台。

自贸区外国劳动者的社会保障权

2011年，人力资源和社会保障部发布《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（下称《社会保险暂行办法》），规定用人单位招用外国人，应当为其办理社会保险。四川省人力资源和社会保障厅发布《关于做好外国人在川就业管理工作的通知》，采用国民待遇原则落实外国人的社会保障权益。但是，刚性的劳动法律制度难以满足自贸区的灵活性要求。

其一，在实践中，外国人参加中国社会保险的数量并不乐观。据相关调查显示，外国人参加中国社保的仅占30% [1] 。外国人不愿意参加社保的原因是多方面的，一是我国现行法定退休年龄低于欧美国家，尤其是女性法定退休年龄远低于世界平均水平[2] ，从而导致达到我国退休年龄的外国人无法购买社保；二是目前在我国工作的外国人大多数是高级管理人员或高级技术人员，他们往往选择具有针对性的商业保险套餐；三是部分在华工作的外国人已在母国缴纳了社会保险费，所以不愿再参加中国的社会保险。

根据目前掌握的情况，笔者建议天府新区出台《在天府新区自贸区内就业的外国人参加社会保险暂行规定》，为在天府新区就业的外国人办理社会保险业务提供高效、优质、便捷的服务，同时切实维护在蓉就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益。

其二，《社会保险暂行办法》规定：“在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。”其中，按月领取的社会保险待遇包括失业保险与养老保险。

外国人办理证照流程图

在领取“失业保险”方面，我国规定境内就业的外国人一旦解除劳动关系或劳动合同期限届满而未续期，就业证、居留证随之失效，应遣返回国（取得我国“绿卡”除外）。对于这部分外国人而言，他们缴纳了失业保险金但没有享受到该项福利。在领取“养老保险”方面，为防止有人恶意骗取养老金，外国人领取养老金的需要提交“生存证明”。但对于年迈的外国人而言，提交“生存证明”的程序及其复杂，需要经国内的社会保险经办机构或者域外的代理机构、域外公证机关、中国驻外使、领馆三部门联合办理。这些因素，成了困扰外国人长期在我国就业的障碍。

笔者认为，可以通过签订双边或多边协定，完善协定内容的形式弥补外国人域外领取养老金程序复杂性的不足。双边或多边协定不仅可以保护外国人在华的合法权益，同时可以保障域外华人的利益。《社会保险暂行办法》第七条意味着我国公民可能同样无法享受对方国家的社会保险待遇。这对于一些长期工作在国外的我国公民来说，反而会带来弊端。建议，我国政府与其他国家签订双边或多边协定时，要本着“互惠互利”的原则，约定诸如“取得按月领取基本养老金资格的某国籍人员离境时，社会保险经办机构可以向其委托的国内代理人按月支付养老金，也可以经本人申请并出具公安部门核办的出境手续及有关部门出具的证明材料，一次性支付其个人账户养老金累计储存额，并不再享受按月领取基本养老金待遇”等更为详细、有操作性的规定。

自贸区外国劳动者的职业安全权

职业安全权是劳动权利中最重要的内容。当前，我国主要采取职业安全保护和职业病防范分别立法体例，表现为现行两部最重要的法律，即《安全生产法》和《职业病防治法》。2014年修改的《安全生产法》引入注册安全工程师制度、安全生产责任保险制度，加大对违法行为的处罚力度。随着新职业、工种和劳动方式不断演进，我国于2013年修订《职业病分类和目录》，将职业病种类由115种增加至132种。

在全球化背景下，随着我国职业安全立法的完善，外国劳动者的职业安全权的保障水平也得到相应提升，但与世界水平相比，仍有一定差距。自贸区作为制度创新的“先行者”与“开拓者”要不但完善外国劳动者的职业安全权。

第一，与时俱进，保持职业病目录的开放性。纵观《职业病分类和目录》，其主要着眼于第二产业以及从事第二产业的农民工、蓝领，但随着信息化与工业化的推进，随之而来的诸如鼠标手、劲椎病、过劳死等新型职业病逐步被国际劳工组织和部分发达国家纳入职业病的范围。借鉴发达国家的经验，中国职业病范畴的拓展亟需与时俱进，逐步实现与世界接轨。

第二，设立心理咨询机构，探索建立关注劳动者职业心理健康的机制。近年来，欧盟及各成员国制定《健康与安全工作法》等法规，要求公司向员工提供健康及心理支持。美国心理学会也设立心理帮助的相关标准，并写入法律。而我国职业心理健康的立法尚处于起步阶段，自贸区作为国际化程度较高的改革开放试验区，可以尝试建立相关的制度，在职业心理健康制度建设上先行一步。为提升在蓉外国劳动者对成都的融入感，让外国劳动者感受“家在成都”的温暖，秉承“关注人才，竭诚服务”的理念，建议天府新区可以在创新人才中心设立“心理咨询机构”，为外国劳动者提供心理咨询或慰藉，实现天府新区和谐劳动关系建设。

四川省外国人劳动争议

按照劳动法的“双适格”，劳动者与用人单位须具备相应的适格要件。不合格的用人单位被视为“非法用工主体”，不适格劳动者也被排除在《劳动法》的保护范围之外。通过剖析中国裁判文书网公开的四川省外国人劳动争议，笔者建议自贸区通过视频、宣传册、培训等方式增强外国人劳动保护基础知识。其中，劳动保护基础知识重点包括以下几点：

（一）前提：外国劳动者应当符合我国劳动者的基本条件。

根据我国相关法律法规规定，达到法定最低就业年龄且未达到法定退休年龄是《劳动法》要求的具备劳动者资格的必要条件，即外国人满16周岁，但男性不满60周岁，女性不满50周岁才具备我国劳动者资格的基本条件，否则其与用人单位发生的劳动争议只能基于民法上的雇佣关系而产生的争议处理。

（二）关键：除具备国内普通劳动者的基本条件外，外国人在中国境内获取合格“劳动者”包括劳动合同和有效的就业证。

根据《外国人在中国就业管理规定》，被聘用的外国人必须依法办理就业证方可就业。这种对身份的审批程序被视为劳动者“适格”的要件，即外国人除了具备本国劳动者应具有的资格外，还必须具备符合该行政管理规章设定的条件，才能满足作为劳动法上的“劳动者”资格。另外，外国人不仅需要具备就业证，更需要具备合法有效的就业证。《外国人在中国就业管理规定》明确，“就业证只在发证机关规定的区域有效”“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致”，若外国人的实际就业地域、单位与就业证载明的不一致，视为不具备就业证。

（三）后果：不合格外国劳动者，不受相关劳动法律保护。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，外国人未取得有效就业证，其劳动关系不属于事实劳动关系，而属于民事雇佣关系。换言之，外国人仅可依据其与用人单位签订的合同以及《合同法》的相关规则，履行合同权利与义务，但并不享有诸如加班工资、经济补偿金、解雇保护等劳动权益。

（四）惩戒：非法用工应予以行政处罚

虽然《外国人在中国就业管理规定》明确指出，用人单位负责为外国人办理就业证，但即使因为用人单位的原因没有为外国人办理就业证，也并不能认可外国人在中国就业的合法性。因此，外国人作为就业证的主体，应当积极督促用人单位及时办理合法有效的就业证，否则其个人不但要承担未建立劳动关系的法律风险，还将面临公安机关根据《外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条做出的行政处罚。