实际施工人诉权问题研究

摘 要：“实际施工人”这一概念最早于2004年《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中出现。这个概念的创设，在当时的历史时期起到了一定的作用，保护了农民工的合法权益。但在实际操作中，该条款却存在着很大的争议、各地法院适用时也存在不同的做法。因此，本文通过分析实际施工人的概念、提出完善该权利行使的要件，探討实际施工人该权利行使存在的问题并提出相应的建议。

关键词：实际施工人；合同相对性；违法分包；诉权

转包、违法分包现象在我国建筑业市场一直屡禁不止，究其原因，是由于通过非法的途径可以获得巨大的不当利益。出于对实际干了活、却拿不到工资的农民工的保护，2004年最高院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”），创造了“实际施工人”的概念。《解释》第26条规定了实际施工人可以向发包人主张权利的条款。①《解释》的出台为当时农民工讨要工资提供了一条途径，使得实际施工人在特殊情况下，可以突破合同的相对性，直接向发包人主张权利。在一定程度上保护了农民工的权益，对农民工的基本生活提供了保障。但由于该条规定的出台理论依据先天不足，在实际操作中存在很多争议，各地存在着不同的司法判例。本文拟通过对实际施工人概念、背景情况进行分析，提出权利行使的必要要件，同时指出该权利行使存在的问题并提出处理建议。……