从QQ“嘀嘀声音商标”案论声音商标的可注册性

聂伟华

【摘 要】随着现在社会和科技的发展，声音商标作为非传统的商标类型，在2014年5月1日正式认可后，越来越多的公司申请注册，但是在实际操作中出现了许多困难，因此想要借助最近的QQ声音商标确权案，根据法院的判决和商标评审委员会的意见来分析声音商标的可注册性。

【关键词】嘀嘀；声音商标；注册

一、案情概要

腾讯科技（有限公司）申请将QQ的提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”注册为商标被驳，于是将国家工商总局商标评审委员会诉至法院，请求撤销商标驳回复审行政决定。2018年4月27日，北京知识产权法院对腾讯科技（深圳）有限公司起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会将其商标驳回进而复审的行政纠纷一案进行了公开宣判。这是我国商标法修订后把声音纳入可申请注册商标之后，首例声音商标申请驳回复审行政诉讼案。北京知识产权法院认为，诉争商标的声音从整体上在其指定使用的服务项目上已经起到了标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，据此，北京知识产权法院判决撤销商标评审委员会作出的不予注册决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

二、声音商标的立法状况

声音商标作为一种非传统商标，伴随着科学技术的发展越来越受到重视，相对于传统商标，其不具有可视性的特点决定了其保护的难度，但是面对要注册的声音商标，世界各国也给出了相应得要求。对于声音商标的立法大同小异，但是时间相差甚远。

1978年美国商标审理和上诉委员会明文规定声音标记可以作为一种商标予以核准注册。i

法国于1992年颁布的“知识产权法”规定：“商标的构成要素包括用于区分自然人或法人的任何商品或服务，并可用于标识该描述。它可以是各种各样的单词，也可以是声音标记，例如声音、短语。ii

1996年，德国修订了“商标和其他標志保护法”，规定将使用的货物或服务与使用其他商标的货物或服务区分开来的任何标记都可以作为商标加以保护。特别是文字（包括名字）、图案、字母、数字、声音符号、三维造型，还包括单一颜色或颜色组合。

日本1996年修订的“商标法”规定，“商标”是指文字、图形、标记、立体形状、声音或这些颜色的组合的定义。iii

新西兰于2002年修订的“商标注册货物和服务国际分类”规定，商标是任何能够以书面形式表示并区分某一特定人的产品和服务的标记。可构成商标的标记包括品牌、颜色、标题、标签、名称、号码、形状、签名、声音、味道或文字，以及上述要素的组合。

2012年韩国法律规定：“只有在通过持续使用并且在申请日之前已在韩国获得引申含义的情况下，声音商标才能获得注册。iv ”

俄罗斯在《关于音响商标、气味商标和光线商标注册申请书制作、提交和审查的规定中》明确了声音商标在俄罗斯可以申请注册。v

2013年8月30日中国第十二届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过《商标法》修改，将第八条修改为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。该办法于2014年5月1日正式实行以后把声音纳入了可注册商标的范畴之内，也是我国保护知识产权的一大进步。

三、声音商标的注册现状分析

世界比较知名的声音商标包括：英特尔的“Intel inside”。诺基亚之歌、苹果麦金塔电脑的开机声音、NBC's 3 note flourish incorporated into station id's and news themes、THX's Deep Note、Fourscore， the four note audio ident used by Channel Four？、米高梅公司的狮子吼商标、Anheuser Bush公司的狼嚎叫声商标，Edgar Rice Burroughs公司的人猿泰山叫声商标，Q警报器声音商标等。

我国《商标法实施条例》第13条规定以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。vi对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。自声音商标申请之门开放以来，虽然提交申请的不在少数，但核准注册的却寥寥无几。截止到2018年4月30日，据统计，在我国申请声音商标注册的有546件，核准注册的有30件。

2016年5月14日中国国际广播电台广播节目开始曲”是我国经核准注册的首个声音商标。vii尤妮佳股份有限公司申请苏菲广告末尾发出的女声“SOFY”。这件商标在首件商标核准注册后三个月，也成功获得了注册。广东益华集团投资有限公司为这句声音在第9类和第28类商品上申请了商标，并于2016年10月7日获得核准注册，成为我国核准注册的第三、四件声音商标。之后越来越多的声音商标被核准注册，其中也不乏外国声音商标在我国核准注册。

当腾讯公司要将“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的消息提示音注册为商标时，商标评审委员会对其商标的申请驳回了。这个案子引起轩然大波，笔者认为，就是因为QQ软件是我们常用的，而且他的提示音我们也耳熟能详，因此才会有这么多人去关注，并认为没有允许注册有争议。

四、声音商标的可注册性要素分析

结合以上法律规定，我们再来看qq声音商标能否获准注册。声音商标是指利用声响、单音组成的音阶甚至是音符组成的乐曲、音乐作为标识来区别不同商品或服务的商标。viii由于声音商标是非可视性商标，与传统的商标比较，无法直接展现在人面前，因此其可视性要求应该被忽略或者弱化。所以其在申请注册时会遇到的最大问题就是怎么样用书面表达。

结合国家工商行政管理局商标局对声音特色商标审查的标准以及商标本身允许注册的要素，笔者总结出以下几个要素认为其可以使声音商标的可注册性更加明确：

（一）申请的声音商标符合传统法律规定

我国《商标法》第11条规定下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。ix如果被申请注册为商标的声音不符合上述法律规定，那么是绝对不能被注册为商标的。

（二）声音尚未被他人注册

这也是在保护其他在先注册的声音商标的权利。但是由于声音商标的特殊性，笔者认为，在不久的将来，会出现有近似声音被核准注册的情况。因此，声音商标如何查阅和分辨，将会是一个难题。根据《中华人民共和国商标法》第31条的规定：商标不得损害他人的在先权利。因此，声音商标作为商标的一种，也应该同样符合这条法律的规定。x如果出现有关声音商标会侵犯他人的在先权利的案例，主要可能集中在声音作为商标侵犯他人的版权这样的问题上，比如在他人的音乐作品或者非音乐作品中有这样的声音，但是商标局在核准注册的时候一般不会审查到这里，因此可能会出现这样的纠纷。

（三）声音具有显著性

声音要具有显著性和独特性。一般只表示指定商品或者服务内容的声音，其他缺乏显著特征的声音，如简单，普通的语气或旋律，或者是一般功能性声音，比如验钞机存取款时发出的嗡嗡声，或者其他机器在运作时本身发出的声音等，这些是不可以被核准的。

五、我国声音商标注册目前存在的问题

（一）声音商标的显著性判定缺乏统一的标准

商标声音，在全球，甚至一些发达国家，对于声音商标的判断都没有统一的标准。而我国对于声音商标的规定，“声音”两个字仅出现在商标法第八条，其他条款没有出现，从哪儿里可以得到声音商标判断基础，如何得到，如何判断它的独特性，成为了一个亟待解决的问题。

（二）声音商标没有统一的形式

我国坚持的传统商标申请注册形式一般为审查和实质审查，商标申请人提交书面材料，统一规范商标的模式。由案情可以看出目前对于声音商标的审查也脱离不了这样的思维。然而声音商标作为非传统商标，它所具有的特性与一般的文本，图形商标的区别更大了，所以声音商标特殊性的表达明确的规则是必要的。

（三）如何区分，确定声音商标的表达

由于声音商标的本质，以其显著的表达也有问题。一方面，声音商标是由语音识别依赖于听觉，没有知名度，它是不同于可见性的文本、图形商标，所以很难用可见的的方式来表达它的意义，它需要通过特定的媒体承载，但在中国的商标申请的过程中，遵循了书面表达形式。因此，这是一个急需解决的问题。

我认为，商标评审位委员会谨慎作出决定，有一部分原因是考虑到声音商标保护的表达和管理，如果申请声音商标保护的表达，以光盘的形式在特定的外部环境，可能受损失或无法读取文件。或者以网络方式储存，容易丢失或者泄密。

六、对策建议

针对出现的问题，我认为，首先应该明确划分声音商标的显著性，既要遵循商标法的一般判断原则，也要注重测量声音识别的创造性，具体情况具体对待。但是要有一个比较宏观的统一标准，更易于实践操作。认定声音商标的特殊性，必须依靠一定的物质和技术条件，因此，提高声音商标显著检验技术势在必行。

其次改变审查思维，面对声音商标这种新型的注册商标，我们不能消极对待，既然已经在商标法里规定了，那就给了权利人申请声音商标和保护其权利的余地。针对特殊的申请，在不损害其他权利人和不违反现有法律的情况下适当放宽，以形式审查为主。

最后，对于声音商标注册的书面表达而言，国际上主要存在两种在表达制度：美国的描述性表达制度和欧盟的图形表达制度。美国的描述性表达制度是指用拟声词、音符、简单的描述性说明来满足书面表达的要求，欧盟的图形表达制度是指声谱和文字描述均不能满足书面表达的要求。xi我国主要还是采取了五线谱或者简谱的方式加以描述并附加文字说明，笔者认为如果出现文字无法表述的声音，简单的声音样本能否作为申请，这个问题有待技术解决。

综上，对于声音商标是否具有显著性判断，应当综合考察。虽然诉争商标仅由“嘀”的声音组成，但是连接起来以后，在整体听觉上比较有节奏感，并且不冗长，也不是生活中常见的没有特别性的声音。作为一个QQ的用户。在何时何地听到“嘀嘀”或者“噔噔”的声音，我们心里都会有相应的反应，本能的想到是QQ。QQ经过长期使用，不仅软件有了知名度，附带的提示音经过长期使用也是具有知名度的。让公司举证声音的知名度有难度，我觉得只能是由公众来评判。

注释：

i 周晓燕；崔一宁；王跃 -《中外声音商标立法实践比较研究》，上海对外经贸大学学报- 2014

ii 李永琪，《单一颜色商标法律问题研究》，2016

iii 《日本商标法》，1996

iv 上海对外经贸大学学报 -《中外声音商标立法实践比较研究》- 2014

v 武汉大学出版社 -《质性研究方法》- 2006

vi 《中华人民共和国商标法实施条例》

vii 网易新闻，中国拟核准注册首个声音商标http：//news.163.com/16/0214/15/

BFQ04LDQ0001124J.html？baike

viii 《声音商标的可注册性分析》，湛茜，甘肃政法学院学报，2010年11月

ix 赵少文，《非传统商标的法律保护》，浙江工商大学硕士论文， 2012

x 楊延超，《声音商标的立法研究研究》，《知识产权》， 2013

xi《声音商标的可注册性分析》，湛茜，甘肃政法学院学报，2010年11月

【参考文献】

[1]谢东伟译：《德国商标和其他标志保护法（商标法）》，知识产权出版社2000年版，第448～449页。

[2]陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社2002年版，第362页。

[3]法国《知识产权法典》第L.711-1条。

[4]《声音商标的可注册性分析》，湛茜，甘肃政法学院学报，2010年11月

[5]《中华人民共和国商标法实施条例》，自2014年5月1日起施行。

[6]《中华人民共和国商标法》第31条，1982年