未经登记的对外担保合同效力探究

张柯

【摘 要】根据我国相关法律法规规定，对外担保合同应经国家外汇管理局及其分支局登记，出于对外汇安全及国家利益的考虑，我国司法实践长期以来一直对未经登记的对外担保合同作无效认定及处理。本文以笔者代理的“某银行香港分行诉香港某航运公司及陈某某等船舶营运合同纠纷”一案为基础进行分析研究，认为在当前的国际、国内环境下，对外担保合同不能仅因缺少经外汇局登记要件而被认定无效。

【关键词】对外担保；未经登记；合同效力

一、案情简介

原告某银行香港分行，被告香港某航运公司，被告陈某某等5人（系香港某航运公司股东，均系中国公民）。2011年7月，原告向香港某航运公司签发了一份最高额授信函，贷款用途为向散装货船的造船成本提供资金。2011年7月，陈某某等5人分别与原告签订《担保契约》，提供连带责任保证担保。2011年8月，原告向香港某航运公司发放了全部贷款。自2015年11月起，香港某航运公司因经营不善停止还款，贷款发生逾期。2017年1月，原告对香港某航运公司等6名被告在宁波海事法院提起诉讼。

法院审理过程中，陈某某等5人提出抗辩，认为其签署的保证担保合同为外担保合同，且未经外汇局登记，按照担保法司法解释的规定应认定为无效，担保人仅对香港某航运公司还款责任的一半承担责任。

未经外汇局登记的对外保证担保合同是否有效成为本案的争议焦点之一。

二、国内相关规定、司法判例研究

（一）相关规定检索

目前，我国国内对于对外担保合同的相关规定较少，主要有：

1、《个人外汇管理办法》第二十一条；

2、《境内机构对外担保管理办法》（2014年中国人民银行公告[2014]第13号文件废止）第十二条、第十四条、第十七条；

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第六条第一款第（一）项；

4、《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示的复函》（以下简称《复函》）（[2006]民四他字第27号）；

5、《跨境担保外汇管理规定》第六条、第九条、第十六条、第二十九条。

以上关于对外担保的规定、司法解释并未详尽且部分规定存在一定的冲突，构成了对未经外汇局登记的对外担保有效、无效的法律认定基础。

（二）司法判例检索

针对司法实践中对未经登记的对外担保合同的效力认定情况，笔者以“涉外担保”、“《担保法解释》第六条第一款第（一）项”等作为检索关键词在无讼案例网站（https：//www.itslaw.com/sh）进行检索，共检索到适格案例70件，其中认定为无效的判例46件，认定为有效的判例24件，笔者对相关判例进行归纳总结并制作如下图表：

以上图表可以看出，2014年之前基本都是认定无效，这与《境内机构对外担保管理办法》、《担保法司法解释》第六条第一款第（一）项存在重要关系。2014年之后，由于《境内机构对外担保管理办法》的废止以及《跨境担保外汇管理规定》的实施，司法实践中不再一味的对未经登记的对外担保合同认定为无效，而是处于有效与无效并存的状态。经笔者总结归纳，2014年之后发生的35件判例中，认定为有效的判例17件，认定为无效的判例18件，认定为无效的判例所引用的主要法律依据为《担保法解释》第六条第一款第（一）项，即《境内机构对外担保管理办法》虽然已于2014年废止，但我国对于对外担保需要登记的要求并未改变，且《担保法解释》仍是现行有效的司法解释，司法实践中仍存在依据《担保法解释》将未经登记的对外担保合同认定为无效的可能。

笔者认为，《境内机构对外担保管理办法》虽然已于2014年废止，但我国对于对外担保需要登记的要求并未改变，《跨境担保外汇管理规定》第六条仍要求对内保外贷和外保内贷实行登记管理，且《担保法解释》仍是现行有效的司法解释，《担保法解释》第六条第一款第（一）项对未经批准或登记的对外担保合同仍作无效认定。由于《担保法解释》与《跨境担保外汇管理规定》二者制定机关不同且为不同位阶，依据《立法法》第八十三条的规定，并不适用“新法优于旧法”的规则。因此，如何认定未经登记的对外担保合同效力，在司法实践中仍存在一定的争议，这一点在司法实践中各个法院对这一问题的具体判例中得到了印证。

综上所述，对未经登记的对外担保合同效力认定问题，在法律实务中仍存在较大的争议。

三、分析论证

（一）笔者观点

本文笔者结合本案对外担保合同效力进行分析论证，认为未经登记的对外担保合同应为有效，理由如下：

首先，《最高院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《个人外汇管理办法》系中国人民银行颁布的行政规章，内容也未要求个人为境外提供担保必須事先得到批准而只要求办理相应登记，因此，该管理规定不能作为确认合同无效的依据。

其次，迄今没有任何法律和行政法规就对外担保合同有效性做出强制性的规定。《境内机构对外担保管理办法》（现已失效）第十二条、第十四条、第十七条的规定，担保人提供对外担保的应经外汇局批准，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保无效。最高院担保法司法解释中采取吸收的方式，将上述规章中关于对外担保无效所作的规定吸收进司法解释，可见，《担保法司法解释》第六条规定所依据的是部门规定，但最高院认定无效的法理基础是未经审批或登记的对外担保违反社会公共利益，而非违反法律行政法规的强制性规定。

第三，《跨境担保外汇管理规定》第十六条，“境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务”，第八条规定，境内个人办理内保外贷业务的，“可自行签订內保外贷合同”，并且第九条规定，“应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续”，但第二十九条规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”。根据新的《规定》，对外担保是否核准、登记或备案不影响对外担保合同的有效性，因此，自2014年6月1日之后，未经登记的对外担保并不违反社会公共利益，不宜再依据最高院担保法司法解释第6条认定未登记的对外担保无效。

第四，本案当事人陈某某等5人的《担保契约》签订于2011年，早于外汇局2014年的规定。尽管如此，“如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力”，此原则适用于本案情形。本案当事人陈某某等5人仅在当事人香港某银行公司香港分行提出要求时承担担保责任，即其实际应该承担担保责任的时间在2015年11月之后，为此，法院应依据新的规定认定《担保契约》有效。

（二）法院观点

本案一审、二审法院最终采纳了笔者的观点，宁波海事法院一审判决认为：“《担保法解释》第六条第一款第（一）项认定涉外担保合同无效的依据为外债风险大量转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，损害了国家利益。……但随着涉外金融贸易业务的发展，我国已取消涉外担保合同的登记生效要件，……可见未经登记的涉外担保合同不应再被认定为损害国家利益，故涉案涉外担保合同不因未经登记而被强制认定为无效合同。”

浙江省高级人民法院二审判决从立法本意角度出发，结合我国外汇管制及经济发展背景认为：“未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉外担保合同不宜再被认定为无效”。

四、实务启示

由于我国目前对未经登记的对外担保合同效力规定的不明确，导致司法实践中存在不同的认识和裁判标准，虽然大的方向上，主要还是朝着有效的认定方向发展，但由于我国并非判例法国家，因此，各地法院判决可能有所不同。但是通过本文对相关规定检索、司法判例归纳并结合本案的判决情况，笔者建议可以从本文的分析论述角度进行说理，说服相关法院作出有效认定。

最后，笔者建议尽快完善未经登记的对外合同效力认定的相关法律规定，就认定依据的法律存在冲突问题作出明确的解释，以便于法律实务认定和操作。