我国夫妻共同债务构成依据的反思

摘要：《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院相关司法解释规则，确认了我国夫妻共同债务构成依据主要有四个：“用途论”、“共同合意”、“日常家事代理”、“时间论”。由于构成依据不统一，使得夫妻共同债务构成成了近年来的热点问题和司法实践中经常遇到的问题。通过观察近年来夫妻共同债务司法审判案件的实证数据和婚姻法解释夫妻共同债务构成依据的司法适用，可以发现审判实践中夫妻共同债务构成依据有些是存在问题的，“时间论”推定规则的绝对化和举证责任完全分配给举债配偶一方的规范缺乏夫妻共同债务构成的法理依据。解决办法应当以所负债务为夫妻共同合意（共债共签和事后追认）、或者用于了夫妻共同生活为构成的主要依据，辅之以日常家事代理权为夫妻共同债务的构成依据，这才是夫妻共同债务构成的完整依据。

关键词：数据分析；婚姻关系存续期间；夫妻共同生活；举证责任

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）07-0097-07

随着社会关系的多元化和经济发展的开放化，夫妻一方或双方举债的情形与日俱增，夫妻共同债务构成成为婚姻关系中一个重大且复杂的问题，也成为理论界和实务界的热点和难点问题。如何处理这类问题，不仅涉及到婚姻关系中的当事人合法财产权益，也关系到对第三人交易安全的保护。为了对这类案件实务中的处理有一个直观和全面的感受，笔者在提供法律案例检索服务网络平台“聚法案例”中（本文有关数据除注明出处之外，均来源于“聚法案例”）进行了案例的检索分析，发现这类案件的特点和法官处理夫妻共同债务的审判逻辑。

一、数据反映出的问题

通过对数据的分析发现，夫妻共同债务的认定问题涉及面广、案件多，案件上诉率、再审率高，已经成为了一个社会热点、难点问题，法官在审判过程中出现了诸如僵化套用法条，判决书说理性不足、举证责任分配不公等问题，其背后隐含的深层次原因值得探究。

1. 夫妻共同债务构成问题案件多、涉及面广

笔者于2017年7月10日止，在“聚法案例”中，在“本院认为”部分（排除只是事实陈述部分提及而法官未予判定的案件）以“夫妻共同债务”为关键词进行检索，共计检索到45万余篇法律文书，涉及的案由有：民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷、离婚纠纷、买卖合同纠纷等。其中，民间借贷纠纷和金融借款合同纠纷案件数居于前两位，而与夫妻共同债务联系最为密切的离婚财产分割纠纷案件仅排在第三位，相较排在第四位的买卖合同纠纷，案件数量也并未多出很多。由此可见，夫妻共同债务构成案件已经不再局限于传统的离婚案件，随着市场经济的发展，小额贷款的盛行，离婚率的上升以及夫妻共同投资经营情况的增多，这类案件不仅数量逐年增长，涉及面也越来越广。

2. 案件的上诉率和再审率偏高

笔者进一步缩小关键词到“夫妻共同债务认定”在“聚法案例”中进行检索发现，在检索到的1567个案件中，经二审和再审结案的比例达到了34.63%，这与某些学者所统计的35.6%的比例很贴近①。以上数据，一定程度上反映了该类案件偏高的上诉率和再审率。由此可见，当案件的争议焦点集中到夫妻共同债务构成问题时，当事人不服法院判决的情况时有发生，立法所确定的夫妻共同债务构成规则在司法实践中也未能实现其预期的价值和功能，法律定纷止争的目的也未能实现。

3. 审判过程思维逻辑僵化

笔者随机抽取了200个关于夫妻共同债务认定问题的一审民事判决，与前面整体数据相比较而言，这种方法得来的数据更能看出我国现行夫妻共同债务构成规则存在的弊端。

第一，审判过程中很少对债务的真实性进行判定。这类案件在审理过程中一大特点就是债务的真实性难以认定。例如，在离婚案件中，主张不离婚一方可能会通过虚构债务来达到多分財产或不离婚的目的，通常支撑其诉求的只有单一的证据（如借条、欠条等）或者证人证言，而没有其他证据佐证，使得法官很难判断债务的真实性。但难以判断不同于无法判断也不同于默认债务的真实性。在笔者抽取的200个案件中，仅有13个案件法官未判定为夫妻共同债务，而在这13个案件中由于债务不真实或者真实性无法证明不被认定为夫妻共同债务的仅有3个。即使在认定为共同债务的187起案件中，法官说理部分也鲜有提及债务的真实性问题。这说明，在这200起案例中，法官大多默认了债务的真实性抑或是忽视和选择性地回避了债务的真实性问题。② 众所周知，确定债务的真实性是夫妻共同债务构成的前提和基础，也是杜绝虚假诉讼保护举债方配偶利益的关键步骤。

第二，机械套用《婚姻法解释（二）》第24条。在笔者搜集的200个案例中，判决书中明确引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条的达到了141个，这还不包括未说明引用条文但按第24条的法律逻辑进行说理以及虽引用了其他条文但仍按第24条进行判决的有12个案例。这说明，法官按照第24条的思路进行审判的比例高达76%。一个有趣的现象是，同样的法官在面对不同案件时，判决书说理部分内容除当事人名称改变以外，几无变动。暂不论第24条的合理性与否，仅从案件事实的多样性以及判决说理充分性和针对性的要求看，重复适用同一法条，套用同一套说辞也显得过于僵化。

第三，《婚姻法》第41条被束之高阁。在200个案例中，适用《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第41条，也就是以所借债务是否用于夫妻共同生活为标准认定夫妻共同债务构成的仅有9个。这其中还包括判决书主文虽是引用《婚姻法》第41条，但说理部分仍按《婚姻法解释（二）》第24条的逻辑说理的2个案件。结合之前得出的机械适用《婚姻法解释（二）》第24条的结论，不难看出，从《婚姻法解释（二）》出台以来，由于债务是否用于夫妻共同生活相较于是否发生于婚姻关系存续期间证明难度较大、证明标准较高，法官为了片面地追求审判效率，机械适用《婚姻法解释（二）》第24条，几乎弃用《婚姻法》第41条，这不免有司法解释僭越法律之嫌。具体到从夫妻共同债务构成规则上来讲，就是以“婚内标准”取代“共同生活标准”。这种只需核实债务发生时间是否在婚姻关系存续期间就可判定债务是否为夫妻共同债务的“一刀切”式的做法，诚然一定程度上提高了审判效率，避免了案多人少或者案件积压、审判不及时等现象。但同样会使得司法机关忽视对案件进一步的审查，例如前述的对债务真实性的判定等，从而造成裁判结果可接受度不高，导致案件上诉率和再审率偏高现象的发生。这种看似高效的审判方式背后却难以服判息诉，夫妻共同债务引起的纠纷并未得到实际解决，导致矛盾进一步激化，引起后续的社会问题，需要投入更多的司法和社会资源进行补救，反而得不偿失。

第四，判决说理性不足。先不论《婚姻法解释（二）》第24条规定合理与否，单从条文的逻辑来看，法官适用该条，在判决书说理部分至少应该说明两点：一是债权债务关系发生于婚姻关系存续期间；二是不存在但书中规定的例外情形。笔者在阅读前述适用《婚姻法解释（二）》作出判决的141个案例时发现，其中有12份判决书只引用了法条便得出了系争债务为共同债务的结论，未进行任何说理；有72份判决书只说明了债务发生于婚姻关系存续期间，未对但书部分的例外情形进行检讨。综合来看，缺乏说理或说理性不足的判决书比例占到了59.6%。在适用一条本就充满争议的司法解释条文判案时，近六成判决书存在说理性不足的问题，最终的判决结果又如何使人信服，法律又如何起到定纷止争的效果呢？不仅如此，部分法官在仅适用了《婚姻法解释（二）》第24条的情况下，在说理部分，还提及了所借债务确用于夫妻共同生活这一判断标准。这也就印证了笔者之前所述的法官将《婚姻法解释（二）》第24条看成处理夫妻债务问题的恒定公式，说理部分明明按照《婚姻法》第41条的内在逻辑说理，主文部分仍机械套用《婚姻法解释（二）》第24条，导致法条适用张冠李戴，说理部分无法可依。判决书不仅是对当事人诉求的回应，更是法院办案能力和司法机关严谨性与权威性的体现，说理性不足既无法使当事人信服，也有损司法机关的形象和裁判结果的权威性。

第五，证明责任内外有别。200个案例中有7个案例是法官根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条的规定，判决相关债务为夫妻一方个人承担。这7起案例，无一例外均为离婚时夫妻一方主张所负债务为夫妻共同债务，后因无法证明债务的真实性或所借债务确用于夫妻共同生活而最终承担败诉的不利后果。相较于债权人提起诉讼由举债方配偶举证《婚姻法解释（二）》第24条例外情形，法官的态度有了极大转变，这也反映了法官偏向于保护债权人利益而牺牲举债方配偶利益的鲜明立场。

这样的立场不仅在审判中可见端倪，在相关的法律文件中也屡见不鲜。《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（〔2014〕民一他字第10号，以下简称《第10号答复》），从该答复前后规定的对比中，可以很清晰地看出，案件是否涉及债权人时，举债一方证明责任是不同的。在不涉及债权人时，举证责任由举债一方承担，举债方配偶无需承担举证责任；涉及债权人时，举债方配偶却需承担《婚姻法解释（二）》第24条所规定的例外情形或者举债方未将案涉债务用于夫妻共同生活这一消极事实的证明责任，而消极事实的举证难度之大无疑使举债方配偶陷入困境。这种内外有别的证明责任的分配存在着诸多不合理之处：首先，区别分配的逻辑起点站不住脚。两种证明责任的分配针对的是同样的事实，仅仅因为举债方配偶是被举债方起诉还是被债权人起诉就作出了截然不同的证明责任分配，这种做法无法使人信服，所包含的逻辑也显然是说不通的。其次，造成了两种相互矛盾的法律真实。事实包括客观真实和法律真实，尽管法律真实无法完全还原客观真实，但在审判过程中，法官也应该在尊重证据的基础上尽可能贴近客观真实。婚姻关系存续期间，夫或妻以一方名义举债，案件事实必然牵扯到债权人，因为债权人是否参与诉讼的不同，非举债一方在所能提出的证据不变的情况下，却承担了两种不同的诉讼结果。再次，会诱使举债一方怂恿债权人起诉。从《第10号答复》的前半段可以看出，法官基于保护举债方配偶利益的考量，要求举债一方证明所借债务用于夫妻共同生活，否则判为个人债务。但由于紧接着的规定，当举债方对于所借债务用于夫妻共同生活举证不能时，其出于趋利避害的本能，很容易会想到通过促使债权人提起诉讼的方法，将其举证不能的不利后果转嫁于举债方配偶。而债权人为保证自己债权最大化实现，也有动力在举债方的撺掇下另行起诉举债方配偶，从而导致举债方配偶因败诉从无需承担到和举债方共同承担债务。这种内部证明责任的分配对于举债方配偶利益的保护也由于外部证明责任分配的不公变得形同虚设。

二、我国当前夫妻共同债务构成的依据

1950年《婚姻法》作为新中国成立后的第一部法律，在1980年修改后重新颁行，后又经2001年修订，其间关于夫妻共同债务构成依据也发生了一些变化。为了更好地指导审判，最高人民法院先后颁布相关司法解释，一些地区的高级人民法院也出台了相关司法指导意见对夫妻共同债务构成依据和认定标准进行细化、补充。形成了我国夫妻共同债务构成的四个依据，分别为“用途论”、“共同合意”、“日常家事代理”和“时间论”。

1. 用于夫妻共同生活的债务构成夫妻共同债务

这主要体现在：1950年《婚姻法》第24条；1980年《婚姻法》（经2001修正）第41条；1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第1款；《婚姻法解释（二）》第23条。根据以上条文的规定，法官审理相关案件时主要审视夫妻一方所负债务是否为家庭共同生活之目的，若所负债务是为了夫妻共同生活之用，即可推定为夫妻共同债务，反之，则为夫妻一方的个人债务。③ 婚姻家庭乃夫妻父母子女等家庭成员组成的生活共同体，夫妻作为这一共同体的组成成员，双方理应平等享有权利和承担义务。为了维护婚姻共同体的稳定，平衡夫妻双方的权利义务，保护婚姻当事人合法的财产权益，“用途论”以所欠债务是否用于家庭共同生活作为夫妻共同债务构成依据，体现了法律的公平、安全价值。④ 我们认为，“目的论”还不能称之为“用途论”。“用途论”应当是指债务人所负债务直接用于了夫妻共同生活时才能构成，比目的性更加具体，也更加具有操作性。⑤

2. 由夫妻双方合意的债务构成夫妻共同债务

这主要体现在以下两个条款当中：2001年《婚姻法修正案》第19条以及《婚姻法解释（二）》第8条第1款。从法理上讲，债务可以视为一种负面财产，因此，上述两个条文虽未明确提及夫妻共同债务构成问题，但其传达的尊重夫妻双方意思自治的理念自可以从约定婚前财产以及婚姻关系存续期间所得财产所属问题扩大到对所负债务如何承担。这一标准可以概括为尊重意思自治论。实际上，我们注意到，尊重双方意思表示处理夫妻债务问题，有时法官并不需要援引《婚姻法》的相关规定。在抽取的200个案例中，有10个案例法官是根据合同法抑或是担保法的有关规定，在夫妻雙方明确表示愿意共同承担债务的情况下，判定所负债务为夫妻共同债务，而无需审视债务是否用于夫妻共同生活、是否发生在婚姻关系存续期间。这不仅体现了法律对于当事人自由处分财产的尊重，有利于维护交易第三人的合法权益，也体现了冰冷法条背后的一丝人情味。实际上，“夫妻形成共同合意与第三人为民事行为，其后果当然应当由做出共同意思的夫妻共同承担，包括一起进行民事行为和事后的追认，以及符合家事代理权和表见代理条件构成的债务。”⑥

3. 基于日常家事代理构成的债务为夫妻共同债务构成依据

这主要体现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第17条。该条所确定的夫妻共同债务构成依据是以夫妻日常家事代理权为核心的。有关日常家事代理权，理论界存在争议。有学者认为：“对于日常家事代理权，《婚姻法》没有任何规定，只是在第18条夫妻共同财产制中规定了夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”⑦ 也有学者认为，《婚姻法解释（一）》的规定就是我国婚姻法司法解释对于夫妻日常家事代理权规定的雏形。⑧ 我们认为，尽管日常家事代理权这一学术概念没有准确地出现在法律条文中，但其所表达的认可夫妻双方因日常家庭事務互为代理权与第三人为一定的法律行为的逻辑已经被司法解释和审判实践所采纳。只是由于法律没有明确规定日常家事代理制度，法官对于制度的适用范围就有了较大的自由裁量权，实践中也易导致同案不同判情况的发生。因此立法层面应就日常家事代理制度的适用范围作出明确的规定，以更好地指导审判实践，适当限制法官的自由裁量权。

4. 发生于婚姻关系存续期间的债务构成夫妻共同债务

这主要体现在《婚姻法解释（二）》第24条中，根据该条的规定，只要债务发生在婚姻关系存续期间，无论举债一方出于何种目的，除非举债方配偶能够证明债权人与债务人明确约定此项债务为个人债务，或者能够证明债权人知道夫妻双方约定施行分别财产制，否则就应推定构成夫妻共同债务。这也被称为“时间论”。在《婚姻法解释（二）》出台之前，审判实践中多坚持“用途论”，然而这样的立法理念却忽视了市场经济条件下对债权人利益的保护和市场交易安全的保障。⑨ 于是，实务中便出现了夫妻双方恶意串通，否认债务用于共同生活，导致由于婚姻生活的私密性，债权人无法证明债务的实际用途而承担不利的诉讼后果。夫妻以离婚之名，做转移财产、逃避债务之实，使得债权人交易安全得不到合理保障，扰乱了市场交易秩序，不利于市场经济的良性发展。正是为了打击这种现象，《婚姻法解释（二）》第24条有关时间论依据应运而生。不可否认，这对于打击丧失诚信观念的夫妻恶意逃避债务侵害债权人合法权益的行为具有重大意义，但是这种规则的施行也将事态推向了另一个极端：离婚时，夫妻一方与第三人恶意串通，虚构债务，使得另一方因举证不能而莫名承担债务。这显然不利于保障另一方的合法财产权益和维护婚姻家庭乃至社会关系的稳定。通过两个极端的对比，可以很清晰地看出，《婚姻法解释（二）》的出台，是法官从维护婚姻家庭利益到维护债权人利益价值理念的变化。

综上说述，散见于《婚姻法》和司法解释中有关夫妻共同债务构成的依据共有四种，整体趋势是以《婚姻法解释（二）》的出台为界限，由“用途论”过渡到了“时间论”。这四种构成要素的依据依附于位阶不同的法律文件，对审判实践造成了一定程度的困扰。为了解决这一问题，实现辖区内的司法统一，部分地区的高级人民法院也出台了相关的司法指导意见。但从各地出台的司法指导意见也可见，第一，夫妻共同生活标准已经从原先的主要衡量标准变成了债务发生时间标准的补充因素；第二，《婚姻法解释（二）》第24条代表的所负债务推定规则在司法实践中出现了问题，使得各地司法机关出台相应文件对其进行不同程度和方面的修补，这显然不利于司法的统一性和权威性。

通过对数据的分析及我国当前实务中采取的夫妻共同债务构成要素的依据进行检讨，不难发现，当夫妻双方对所负债务的性质存在争议时，审判中通常采取《婚姻法解释（二）》所确立的时间论规则，部分法官为了个案正义兼采“用途论”来补充说明债务的性质。而根据最高人民法院所说：“将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，既能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决纠纷，又符合日常家事代理的基本法理”⑩， 之前所提到的是否属于日常家事代理的判断标准也似乎被“时间论”所吸收。

由“用途论”过渡到“时间论”，不仅使利益的天平完全由婚姻家庭倾斜至债权人，其背后的理论依据也并不充足。有学者认为，夫妻共同财产制是夫妻共同债务构成的依据，夫妻共同财产制具有极强的吸附力，将婚后一方负债推定为“为夫妻共同生活所负”是最接近事实的，由该种债务所得的利益当然直接推定用于了夫妻共同生活。因此，即使无法证明这类债务是否出于夫妻双方共同意思表示或是否用于夫妻共同生活，也会因为债务发生于婚姻关系存续期间而被认定为共同债务。这种观点显然是站不住脚的。现代民法以个人为本位，夫妻共同财产制是基于婚姻关系赋予一方配偶以权利，这无需经配偶同意。而共同债务的产生是基于举债方与债权人的债权债务关系施加给举债方配偶的义务，这显然需要经举债方配偶的同意。非举债方仅因夫妻之间的身份关系就要对对方的债务承担连带清偿责任，这其实是将财产法上的债务关系高度身份化，显然不符合愈趋强调个人独立的婚姻发展趋势，也不符合债的相对性原理。我国婚后所得共同制的立法意旨在于鼓励夫妻双方齐心协力建设家庭，增加家庭的财富积累，进而维护婚姻家庭稳定运行。若将夫妻共同财产制下夫妻一方行为所生债务均推定为夫妻共同债务，显然与夫妻婚后所得共同制的立法意旨相悖。

由此可见，机械适用“时间论”依据不仅割裂了家庭利益和社会利益的有机结合，也缺乏充足的理论依据。根据对案例数据的分析可见，这种处理模式还导致了诸如二审、再审率偏高、适用法条过于僵硬、举证责任分配不公等问题。而这些问题的发生除了法官机械化套用法条、忽视债务真实性审查等审判过程中的原因外，也与法律和司法解释以及各省市的司法指导意见的价值导向发生偏差有关。因此，要想公平、合理地处理夫妻债务纠纷，追求实质正义，就需要对我国当前夫妻共同债务构成要素进行调整。

三、当前夫妻共同债务构成依据的调整

最高人民法院对夫妻债务时间论构成依据的调整，在2017年做了一次补充，到了2018年2月又进行了重大调整，几乎对《婚姻法解释（二）》第24条做了颠覆性的改变。我们认为这一改变是正确的，具有法理依据，且符合司法实际和夫妻婚姻家庭生活的实际。

1. 尊重双方合意的基础上以“用途论”为依据

夫妻一方举债，当夫妻双方对债务的承担达成约定，即该债务已被双方承认为共同债务时，无论该债务是否用于夫妻共同生活、是否属于日常家事代理范畴、是否发生于婚姻关系存续期间，都应当被认定构成夫妻共同债务。正因为如此，2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《法释2018第2号》）第1条才规定：“夫妻共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。在抽取的200个案例中，有10个案件的法官便是在夫妻双方达成合意时，按照尊重当事人意思自治的法理判决双方共同承担债务。这种处理方式，既体现了法律对当事人自由处分财产意思的尊重，也有利于维护第三人的交易安全和合法财产的法律保护。之所以按此判决的案例占比很低，因为多数时候双方对于债务的承担存在争议，举债方认为构成夫妻共同债务，而非举债方则坚持是另一方个人债务。而我们要解决的也正是在这种情况下，以何种依据来判定债务承担形式的问题。我们认为，用于夫妻共同生活的债务是构成夫妻共同债务的依据，理由如下：

其一，与我国夫妻共同财产制的精神相契合。根据《婚姻法》第17条的规定，我国原则上采取的是夫妻共同财产制。立法者将夫妻婚后所得以共同财产的形式规定下来，旨在鼓励夫妻双方共同经营婚姻关系，促进婚姻家庭共同体的建设，维护婚姻家庭实体的稳定。债务是财产的消极表现形式，认定债务的承担形式，理应与认定共同财产的立法精神一致，营造和谐的家庭生活氛围，维护婚姻家庭关系的稳定。在夫妻共同债务构成的“用途论”依据下，夫妻共同债务构成才真正与我国夫妻婚后所得共同财产制的立法精神相契合。

其二，符合权利与义务相一致的基本法理。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在婚姻家庭关系领域亦是如此。从所负债务中获取利益是权利，承担债务的清偿责任是义务。当债务用于夫妻共同生活时，无疑双方均从债务中获益，共同承担清偿责任即债务构成夫妻共同债务自不待言。反之，若债务未用于夫妻共同生活，则必然举债方配偶未从债务中获益，此时若认定债务为共同债务，则举债方配偶清偿债务的义务便成了无权利的义务。

其三，从比较法角度看，与国外多数国家认定夫妻共同债务构成依据相一致。在国外，大多数国家认定夫妻共同债务时采取的是所负债务是否用于家庭共同生活的依据。如《德国民法典》第1438条规定，夫妻一方担任管财人时，非管财方未经管财方同意单方举债时，只有为共同财产之利益所负债务才为共同财产之债务。而当夫妻双方共同管财时，第1460条规定，夫妻一方未经另一方同意单方举债时，只有为夫妻共同财产之利益所负债务才是共同财产之债务。《法国民法典》第1409条规定，为维持家庭日常开支与子女教育的费用，夫妻双方应当负担的生活费用以及缔结的债务，属于永久性负债，也就是共同债务。《瑞士民法典》第166条规定，配偶一方于婚姻关系存续期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事務，配偶一方的行为在被认定为是代表婚姻共同生活的情形下所产生的责任，配偶另一方应承担连带责任。诸如此类的国外立法规定自有其值得借鉴之处，以所负债务用途论为依归，符合当今的立法趋向，也有利于我国对涉外婚姻案件的衔接与处理。

2. 夫妻共同生活的举证责任分配

所负债务用途论是此前已经被《婚姻法》和司法解释所确定的夫妻共同债务构成的依据，之所以在后来的审判中这一依据几遭弃用，是因为立法者发现这一依据不利于保护第三人的交易安全。在家庭利益和社会利益发生冲突的情况下，立法者作出了取舍，将利益天平完全倾斜至社会利益一端，出现了《婚姻法解释（二）》第24条的所负债务推定规则，从而引导了之后的审判实践。而在笔者看来，此前的所负债务用途论之所以会导致交易第三方的利益得不到合理的保护，是因为举证责任的分配出现了问题，应当合理地分配举证责任。

“谁主张，谁举证”是民事诉讼一般举证规则，当事人一方应当对其所主张的事实提出足以使法官形成内心确信的证据，否则将承担败诉的不利后果。按照这一规则，债权人若希望债务由夫妻双方共同承担，从而更好地实现债权，就需要证明债务人所负债务用于了夫妻共同生活。不可否认，基于债权人在成立债权债务关系时应尽的审查注意义务，对于债务的用途借钱时债权人应当进行询问，但这种询问往往流于形式，很难形成证据，即使债权人保留了询问时的录音或者形成了书面文本，举债人当时的表述也无法证明嗣后债务的实际用途。婚姻家庭这一伦理实体对于外部的交易第三人而言相对封闭，其成员的身份地位、生活状况、所负债务的实际用途等对于外界很难知晓。哪怕债权债务关系成立前，债权人已经询问并知晓了债务的用途，也无法排除举债方隐瞒债务真实用途或者举债后改变债务用途的可能，债权人也没有追踪债务真实用途的义务和可能。因此，让债权人举证证明债务的用途不仅举证难度大，证明力也不强，不利于保护交易第三人的利益。

事实上，对于夫妻一方举债，其债务的实际用途只有举债一方或实际分享了举债所带来利益的举债方配偶知晓，且因夫妻人身关系的原因使得夫妻一方更有能力和条件掌握有关债务用途的信息，夫妻一方更容易取得相关证据。因此，应当从追求实质公平的角度出发，分配给举债方一定的举证责任。具体来讲，当夫妻单方举债时，债权人必须提供相应的证据证明其与举债方之间存在债权债务关系这一事实，至于债务是否用于夫妻共同生活，应当由举债方举证证明。申言之，举债方若能提供证据证明所负债务的确用于夫妻共同生活，举债方配偶又无法提出相反证据，所负债务应当认定为夫妻共同债务。若举债方无法提供证据证明所负债务用于夫妻共同生活，而举债方配偶又没有相反证据或者能够证明该债务用于满足举债方个人消费、用于赌博、嫖娼等非法用途时，此时所负债务应认定为夫妻个人债务。

《法释2018第2号》第3条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。这样把举证责任分配给了债权人，在离婚诉讼中也等同分配给了举债人，是债权人和举债人共同承担举证责任。

3. 夫妻共同生活的界定

在审判实践中，法官更愿意援引《婚姻法解释（二）》第24条处理夫妻共同债务问题而回避早前《婚姻法》第41条所确立的夫妻共同生活依据，很大程度上，夫妻共同生活的内涵难以界定是理由之一。哪些情况属于夫妻共同生活范围，我国《婚姻法》及相关司法解释并未给出明确的指引。在少数以所负债务用途论或者目的论为依据审判的案件中，法官对夫妻共同生活的判定是自由裁量的结果，面对纷繁复杂的社会生活，仅凭法官个人经验断案无疑会导致案件审判的不公和审判效率的低下，也易导致同案不同判情况的产生。坚持夫妻共同债务构成以夫妻共同生活为依据的前提下，夫妻共同生活的界定就成了不可回避的问题。

对于这一问题，学者们也持有不同意见。有学者认为，“因居屋之租赁及修缮，庭园之整理栽植，夫妻及子女衣物之购买及修补，生活物资、药物及日常家用品之购置，报纸杂志之订阅，住室之装修，仆役之雇佣，疾病之医疗，家用车辆之维持”属于夫妻共同生活的范畴，而“因配偶一方职业或营业所成立之债务，例如补助人之雇佣，营业车辆之维持等”应当排除在因夫妻共同生活所产生的债务之外。对此，有学者则持相反意见：夫妻共同从事生产、经营活动中所产生的债务与纯粹生活产生的费用性质上同属于夫妻共同债务。对于夫妻婚姻期间因实施违法行为所欠债务，有学者认为，也应属于因夫妻共同生活所生的债务。

夫妻作为因婚姻关系而缔结的家庭伦理共同体，夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间所实施的有益于婚姻家庭利益和婚姻关系稳定的法律行为，并且夫妻双方均从中获益，都应当认定为夫妻共同生活而进行的行为，出于权利义务相一致的基本法理，由此而产生的债务也应当认定为共同债务。因此，对夫妻共同生活产生的债务应当作广义上的理解，结合学者们的观点，具体而言包括如下三种：

第一，因日常琐碎家庭生活产生的债务。例如，夫妻购置婚房所生债务；购买生活用品和日常生活开销所生债务；履行抚养子女、赡养老人等法定义务所生债务等。第二，夫妻共同生产、经营产生的债务。例如，夫妻共同从事个体工商业、农村承包经营所生债务；夫妻一方经双方合意后以共同财产投资经营产生的债务；夫妻一方以个人名义筹资开办独资企业但所得收入用于了夫妻共同生活而产生的债务。第三，因夫妻共同实施违法行为产生的债务。例如，夫妻共同实施侵权行为须对第三人承担损害赔偿责任而产生的债务，夫妻共同犯罪须缴纳罚金而产生的债务等。

社会生活复杂多变，以上三种类型及类型后所列举的事项尽管一定程度上代表了典型的由于夫妻共同生活產生的债务，但也无法完全囊括。考虑到为制度发展留下空间的需要，以及各民族地区经济条件和风俗习惯的不同，除以上三种类型外，同时还应考虑我国现阶段婚姻家庭生活的实际情况，以满足夫妻及其子女所组成家庭为保持、发展共同生活需要而发生的符合家庭经济计划的事项。同时，对此判断应赋予法官根据个案自由裁量的权力。基于上述理由，《法释2018第2号》第2条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”

结语

当前以《婚姻法解释（二）》第24条所确定的债务是否发生于婚姻关系存续期间为依据的审判实践存在诸多问题，应当在尊重夫妻合意、调整举证责任分配和明确界定夫妻共同生活范围的基础上，坚持所负债务是否用于了夫妻共同生活为夫妻共同债务构成的依据，《法释2018第2号》符合法学理论和司法实际，其出台正当其时。而且，应当考虑把夫妻共同债务构成与债务清偿加以区别：夫妻共同债务不构成，不等于不清偿债务。因为夫妻即使离婚，如果没有均等分割夫妻共同财产，共同财产的二分之一应当清偿一方的个人债务。

注释：

①②④ 陈法：《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》，《法商研究》2017年第1期。

③⑦ 夏吟兰：《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》，《西南政法大学学报》2011年第1期。

⑤⑥李洪祥：《论夫妻共同债务构成的依据》，《求是学刊》2017年第3期。

⑧ 薛宁兰、金玉珍：《亲属与继承法》，社会科学文献出版社2009年版，第134页。

⑨姜大伟：《我国夫妻共同债务认定规则的反思与重构》，《西南政法大学学报》2013年第4期。

⑩ 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第217页。

李红玲：《论夫妻单方举债的定性规则——析〈婚姻法解释（二）〉第24条》，《政治与法律》2010年第2期。

周姝：《论夫妻共同债务确认制度的完善》，《法治研究》2009年第9期。

史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第414页。

余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第357页。

陈苇：《婚姻家庭继承法学》，群众出版社2005年版，第258页。

作者简介：李洪祥，吉林大学法学院教授、博士生导师，中国法学会婚姻法学研究会副会长，吉林长春，130012。

（责任编辑 李 涛）