酌定量刑情节存在范围的反思与重塑

黄小龙

摘 要：酌定量刑情节既要遵循罪刑法定原则的逻辑，也有其自身的开放特性。实践中司法认定基于按图索骥的思维，严重限缩了其存在范围，导致大量判决超出国民预期。为充分发挥酌定量刑情节的刑罚调节功能，司法理念上须对其予以正视，实践认定中则宜从微观与宏观层面予以把握。

关键词：酌定量刑情节；范围界定；司法正义

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）05-0106-02

近年来，大量的司法判决招致民众的抵触、排斥，如“于欢案”一审判决、“贾敬龙案”判决等，刑罚判决严重偏离了民众的朴素正义观念，也就是法院量刑时对案件量刑情节的权重考量失衡。

正所谓“法之理在法内，更在法外”，鉴于司法实践对于酌定量刑情节的不重视甚至是忽略，致使大量判决不为社会所认同、接受。为扭转实践中对酌定量刑情节不重视或忽略的司法漏弊，所以有必要对酌定量刑情节存在范围予以重新审视，使司法人员能够面对各个案件灵活将影响量刑的因素全面把握，以做出罪刑均衡，社会可接受的司法判决，重拾司法权威。

一、对酌定量刑情节法定化的批判

近年来有学者提出将酌定量刑情节法定化，即将其具体规定于刑法文本中[1]。然而这种思路是极不可取的：第一，从规范层面来说，法律是一种规范，其与道德、宗教等规范共同规制社会良性运作。将酌定量刑情节法定化无疑是将法律社会化，甚至万能化。第二，从事实层面来说，刑法所能规定的只是社会生活事实的冰山一角，所谓“法之理在法内，更在法外”，将酌定量刑情节法定化无疑是挂一漏万，得不偿失。第三，从司法实践来说，个案案情各异，影响程度不一。酌定量刑情节法定化将所有案情整齐划一，忽视个案差异，同时也严重束缚司法人员的司法裁量，量刑正义何期而至。

随着刑罚个别化的发展酌定量刑情节法定化的思路已不合时宜。正如江平老先生所主张的《制订一部开放型的民法典》，鉴于酌定量刑情节既可是案内事实，也可是案外事实；可以是已存的事实，也可以是将来的事实；可以是酌定从重、从轻事实，也可以是酌定减轻、免除刑罚事实等等。其范围广泛性、形式多样性、个案差异性及适时发展性等特征，决定其不可建构性。故酌定量刑情节不宜在刑法文本中细致规定。

二、酌定量刑情节与罪刑法定原则的契合

罪刑法定要求对行为定罪量刑都必须有刑法的明确规定，然酌定量刑情节的一个显著标志就是刑法未明文规定，这二者之间能否共存，实有必要理清？

在酌定量刑情节有无刑法依据问题上，存有肯定说与否定说两种对立观点。肯定说以刑法总则第5条、13条、37条、61条、63条等规定[2]以及分则各条中关于“情节严重”“数额较大”等规定[3]，认为这些规定包含酌定量刑情节，“是以抽象、概括、模糊的方式对酌定量刑情节予以肯定，我们不能因此而否认其刑法依据”[4]。否定说认为，酌定量刑情节是司法人员在审判实践中自由裁量的诸多因素的集合，而刑法对此并没有规定[2]。

本文虽对酌定量刑情节法定化的观点予以批判，但这绝不意味着本文赞同否定说。事实上，否定说在刑法之外讨论酌定量刑情节是值得商榷的。本文赞成肯定说，主张将酌定量刑情节纳入罪刑法定原则框架下讨论。虽然德国、日本等诸法治国及我国台湾地区的刑事法律都明确规定量刑时应特别注意考虑行为人的动机与目的、方法手段、结果和社会影响、社会履历、经济状况、罪后表现等情节。但我国刑法并不适宜对酌定量刑情节做详细规定。首先，酌定量刑情节的固有特点，即范围广泛，形式多样，个案各异，适时变化等。“在一个案件中或许不存在法定量刑情节，但必定存在酌定量刑情节”[5]，立法者既不可能一一列举也不可能事先预知、穷尽。其次，我国刑法法定刑幅度较德日诸国大，现实案件复杂，为保持罪刑均衡，刑法须赋予法官自由裁量权以灵活应对现实案件。再者，法律文本简洁性的要求。法律不说多余的话，我国刑法典篇幅相较于德日庞大而系统的刑法典来说确实过于精简，因此我国将更多裁量赋予了司法解释。基于上述等理由，所以我国刑法更适宜对酌定量刑情节做笼统、概括性的规定，但这并不是脱离罪刑法定原则的限制，而是对罪刑法定原则的遗漏填补，其是在罪刑法定原则的前提下，综合考虑案情，对刑罚幅度的适度矫正，实现罪刑均衡，实现实质的公平正义。运用亚里士多德正义论观点审视，罪刑法定即是分配正义，而酌定量刑情节则是矫正正义。二者的共通点都是以实现正义为追求。

三、酌定量刑情节存在范围的理论与实践反思

理论上讲，酌定量刑情节应囊括除定罪情节和法定量刑情节之外的一切影响行为客观危害性和行为人主观恶性的主客观事实[6]。但事实上，对于酌定量刑情节的范围，学者研究也大都只列举了部分常见情形[7]，而最高法于2017年修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（后文称《指导意见》）来看，以采取了列举常见情形的方式。归纳大致有如下几类：（1）当庭认罪悔罪的；（2）积极退赃、退赔的；（3）积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的；（4）当事人达成刑事和解协议的；（5）有前科劣迹的；（6）犯罪对象是老幼病残孕等弱势群体的；（7）在自然灾害、预防控制突发传染病等特定时期犯罪的情形。司法实务中也大都是按图索骥，只要被告人或其辩护律师提出的酌定量刑情节不在此七种情形之列，法官大都不予采纳。然酌定量刑情节是否仅仅局限于此呢？

从最高法发布的指导案例王志才故意杀人案和李飞故意殺人案两案再审判决来看，再审法院所认定的恋爱婚姻矛盾、民间纠纷、父母主动及时向公安机关反映情况、父母代赔损失等量刑情节，显然已并非局限于《指导意见》所列举的几类情形。故司法实践必须正视酌定量刑情节，但如何确保司法人员量刑时尽可能酌情适用的情节，而又不至于将一些法外人为因素作为量刑情节予以考虑，关键在于明确酌定量刑情节的存在范围，以便阻断无涉因素进入司法人员视野。

四、酌定量刑情节存在范围的二元规制

对于酌定情节存在范围的探讨，理解其存在的目的，无疑有助于问题的解决。酌定量刑情节的根本目的在于赋予法官自由裁量权，以应对现实复杂的各类案件，实现量刑正义[8]。而如果将其限定于《指导意见》七种情形，这无疑是对其目的的限缩。故对酌定量刑情节存在范围，宜从微观列举和宏观限制来把握。

所谓微观列举，即直接规定属于酌定情节的情形。如最高法在《指导意见》中所列举的酌定量刑情节即属此种情形。但是由于酌定情节多种多样，正面列举往往只是一些常见的情形，还有很多不常见情形是需要在个案中由法官自由把握的。为规范法官对酌定情节的适用，所以，就应该从宏观方面限定哪些情形不属于酌定情节范畴，充分发挥酌定量刑情节的刑罚调节功能，以增强判决的可接受性。本文认为，在宏观方面应从以下方面规制。

1.坚持司法独立是前提

法律不是一门自给自足的学科，不是一个封闭的领域[8]，判决也不再是简单的三段论，法官需要考虑的案外因素即酌定因素很多，但要求法官考虑这些因素并不是要法官放弃司法独立的立场，而是要求在司法独立的前提下将更多的因素纳入法官的视野之内并对其筛选考量，如社会舆论、形势政策、风俗习惯、文化传统及行为人自身特性等。当前，很多案件判决都被舆论左右，甚至基于舆论压力做出了枉法判决。因此，司法人员在判决时就不得不审慎考虑輿论或民意。对于理性民意司法应考虑，感性民意则不应作为影响量刑的因素。如在药家鑫案中，法官在舆论压力下就没有坚持司法独立，甚至使舆论主导了司法，以至于上演了法庭上进行“民意测量”的司法闹剧。而在贾敬龙案中司法又完全忽视民意，逆民意而行。这都可谓是司法未能很好地与民意融洽，最终走向两个极端。

2.罪刑均衡是基本要求

正如李斯特所说：“刑法不仅是善良人的权利大宪章，也是犯罪人的权利大宪章”。无责任则无刑罚。刑罚的上限须受报应刑的限制，只有在报应刑的限度内才能考虑酌定量刑因素，决不能基于一般预防的需要，而对犯罪人施行超责任的刑罚，如所谓的不杀不足以平民愤的司法传统。当然，罪刑均衡不只是对刑罚畸重的限制，刑罚畸轻同样也违背罪刑均衡原则。如许霆盗窃案一审判处无期徒刑，二审改判五年有期徒刑。一二审判决刑罚的巨大悬殊，确实让法律人难以接受。这说明司法实践中，在适用刑法63条第2款规定的特别减轻处罚的酌定情节的特殊情形时，减轻刑罚还必须得有一定限度。无论刑罚的畸轻畸重，都是对罪刑均衡原则的违反，都有损司法权威的树立。

3.社会可接受是价值追求

社会可接受性可谓是前两点的自然延伸，司法判决应以法律效果和社会效果的和谐为目标。因此，司法判决不能是闭门造车，判决必须面向被告、原告、社会大众的可接受性。如廖丹诈骗救妻案的判决结果（判三缓四），就获得了社会的一致赞同。而于欢案一审判决就未顾及国人的伦理情结，以及我国的孝悌传统及被害人重大过错等酌定量刑情节。法院判决于欢无期徒刑，这无疑是对我国传统伦理文化的否定，是对国民伦理情感的再次伤害，同时也是对被害人先前重大违法，甚至犯罪行为的庇护。一个刑罚判决就是一个风向标，其指引着人们在未来的类似情形下将如何行为。在不违反法律自身结构的前提下，司法判决必须兼顾公众的法感情，最大限度地考虑行为人积极退赃退赔情节、犯罪动机以及社会人情伦理等酌定量刑情节，最终实现法律效果与社会效果的和谐。

法官不应是自动售货机，更不应成为法律的刽子手。法官在考量酌定量刑情节时，更多地还应遵循内在的良知、德性，方能做出社会所接受的刑罚判决，实现量刑正义，重树司法权威。即“如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的一般的真实和明智。”[9]82

参考文献：

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[3]张明楷.刑法分则解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011：587-621.

[4]陈兴良.刑事司法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：126.

[5]赵秉志，彭新林.论酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用[J].中国刑事法杂志，2011（12）：3-9.

[6]于萍，吕卫华.常见酌定量刑情节影响死刑适用的若干思考[J].中国刑事法杂志，2014（5）：31-38.

[7]王在魁.法官裁量权研究[M].北京：法律出版社，2006：23-24.

[8][美]理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力，译.北京：北京大学出版社，2009：39.

[9][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1997：82.